浅谈毒树之果理论对我国刑事立法的启示

1、    浅谈“毒树之果”理论对我国刑事立法的启示    茹轶摘 要：“毒树之果”规则起源于美国，是非法证据排除规则的发展与延伸。本质上，“毒树之果”具有非法证据属性，本应被排除，但是学界普遍承认四种“毒树之果”可被采用的例外情形。我国立法上无明确关于“毒树之果”的规定，理论与实践对此做法不一。笔者认为，应当充分考虑我国国情，适应国家法治需求，在对待“毒树之果”的态度应是原则上采纳，例外情况排除，最大程度保障人权与法治的统一，程序与实体的统一，效率与公正的统一。关键词：毒树之果;非法证据;程序;实体“毒树之果”于大众而言是个既陌生又熟悉的概念，陌生在于我国

2、并无“毒树之果”的相关规定，熟悉在于其实为非法证据排除规则的一个衍生概念。非法证据排除规则对于我国刑事司法的进步以及国家法治水平的提高均有着不容小觑的推进作用。随着我国不断推进的司法改革，学习域外关于“毒树之果”理论已形成的比较完整的理论体系和实践操作方法，确立和落实“毒树之果”规则对我国司法体制有一定积极意义。一、“毒树之果”规则的概述相对于我国刑事法律制度而言，“毒树之果”是个地地道道的舶来品，也是个十分形象的比喻，是指侦查机关以非法取得的刑事证据为线索而获取的其他非法证据。“毒树之果”由两部分组成，即“毒树”与“毒果”。“毒树”即侦查机关在第一步非法取得的刑事证据，“毒果”则指以毒树为线

3、索获取的其他非法证据。“毒树之果”具体包括五类：第一，以非法取得的证据为线索而获取的其他证据;第二，因非法行为而间接获取的其他证据;第三，因违法收集证据而产生的其他证据;第四，以非法取得的证据为诱饵而获取的其他证据;第五，非法取得口供后再次讯问获得的口供。2树干有毒，所结果实或多或少带有点毒性，而该果实是否真的具有毒性，其与生俱来的毒性是否影响其食用，正是刑法学界所探讨的问题。“毒树之果”理论即是对“毒果”予舍予求的规范。“毒树之果”理论起源于1920年美国西尔弗索恩木材公司诉美利坚合众国案。该案中，联邦侦查人员以非法手段扣留了被告人的书籍和相关记录，但在被告人获批法院归还指令后，刑侦人员将这

4、些物品进行拍摄后才予以归还。并且在其后的审判中，控方根据照片要求法院对这些物品签发传票。对此，美国联邦最高法院霍姆斯大法官认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的，因而否定了依据传票获得的证据。其后美国联邦最高法院于1960年正式确立了“毒树之果”规则，即美国联邦政府机构违反美国宪法规定取得的证据材料在审判中不具有证明力。10结合我国司法实践，“毒树之果”理论与非法证据排除规则有着密不可分的关系，实则是非法证据排除规则在实践中进一步演化而来的。“毒树之果”理论不仅排除以违法手段直接取得的证据，更是否定由此证据派生的其他证据的合法性，将证据的关联性与合法性之间的关系彰显无余。非法证据排

5、除规则的初衷是排除在刑事侦查活动中收集到的所有非法证据，而“毒树之果”理论正是突显了这一本质。二、域外“毒树之果”可以“食用”的例外尽管域外许多国家或者地区确立了“毒树之果”规则，但涉及到具体操作问题，观点、做法不尽相同。在英美法系国家，“毒树之果”的起源地美国最早坚持非法取得的刑事证据不可采，而通过该证据收集到的其他证据理应也被排除，但其后在司法判例中也逐渐形成了一系列的“毒树之果”例外规则。英国在刑事诉讼程序中则采取“砍毒树而食其果”的原则，即“毒树之果”若符合证据客观性和关联性的要求，则依然被纳入证据体系。在大陆法系国家，日本将“毒树之果”理论引入本土时“取其精华、取其糟粕”，雖重视其在

6、程序法中的积极意义，但结合本国法制情况，仅采纳了部分的“毒树之果”排除规则。而以下四种情况在域外普遍被认为是“毒树之果”的例外，可以在诉讼活动中作为证据使用。（一）违法与合法并存证据存在必然性“毒树之果”理论强调毒树与毒果之间的关联性，进而影响毒果的合法性。但若所结之果与毒树没有关系，该果实自然非毒树之果。我们不能因为一棵树有毒，就抛弃整个树林里所有树上的果实。11例如，警方接到受害人家属的报案，得知受害人被绑架在城郊的一座工厂内。于是警察非法搜查了被告人的房间，通过被告人留在屋内的一张绑架计划，知晓了工厂的位置，而警察所获得的载有工厂位置的书证即是“毒树之果”。但与此同时另一批警察已经根据报

7、案信息逐一搜查城郊的每一座工厂。按常理可知，该批警察经过漫长的搜捕行动后同样也能够发现并逮捕被告人。该案中违法的毒树之果与合法的搜捕同时并存，即使警察不非法搜查被告人的房间，被告人所在的位置也必然会被发现，此时的证据存在必然性。（二）违法被合法抵消出现了合法证据在侦查机关实施非法取证之后，因被告人的自发行为而中断了初始证据的违法性，进而不再污染其后所获取的他证。被告人出于自发而实施的行为切断了原本的非法行为与其后取得的他证之间的牵连，12犹如该果实是在毒树上嫁接的其他健康枝干所生长出来的。例如，被告人被警方非法逮捕后，在非自愿的情况下做出了一些供述，其后被释放。被告人回到家中，父母在了解情况后

8、劝导其主动向警方投案自首，以期能够减轻刑罚。经过数天的深思熟虑，被告人主动向警方自首，并供述了一些在非法逮捕时未告知警方的情节。该案中，被告人最初的供述是“毒树之果”，而其被释放之后主动自首时所作供述亦可被认为是“毒树之果”，假使不存在初始的非法逮捕则不会有被告人主动投案并作出供述的行为。但因其投案的自发性切断了非法逮捕与供述之间的牵连，从而切断了其中的影响因素。（三）违法证据被替代证据出现新来源虽然侦查机关进行了非法取证行为，但其后所获得的其他证据是通过另外的独立来源取得的，而非依靠前述的非法证据为线索获得。例如，警察先是非法搜查了被告人的房屋，根据屋内的一张地图获悉了被告人的各个藏毒点。则

9、警察根据地图找到的藏毒窝点即“毒树之果”。但其后被告的共犯主动投案自首，向警方供述了隐藏毒品的全部窝点。该案中，侦查人员对于窝点位置的获取出现了其他的独立渠道，并非单纯因为非法搜查才获取，亦排除适用“毒树之果”规则。2（四）特殊证据完善“毒树之果”被脱毒物证、书证具有天然的不可替代性，若不采纳以非法证据为线索取得的书证、物证，则难以找到其他的书证、物证来反映事物的真实情况。但若采纳，便直接违反了“毒树之果”规则，显属不当。因此，有必要对间接取得的物证、书证进行补强、完善，把受污染的毒果彻底地“清洗消毒”，“脱毒”后的证据即可以被利用。6此外，裁判者对“毒果”的取舍享有一定的自由裁量权。以非法自

10、白为例，对于非法自白的取舍不仅是自白本身取舍的问题，还涉及到其派生证据“毒树之果”的取舍问题。由于取供方法的复杂性和可变性，决定了非法自白取舍的灵活性，从而导致了非法自白取舍规则的不确定性。对非法自白在法律或者判例中以排除原则或者采纳原则来规制并不符合实际。即便在较为强调程序正义的美国，也未形成一个明确具体的处理标准。4因此在英美等国，法官在实践操作中可以根据案件的具体情况行使其自由裁量的权利，由其决定是采纳该非法自白还是排除该非法自白。三、中国如何借鉴“毒树之果”规则的思考“毒树之果”如何取舍本质上是实体正义与程序正义孰重孰轻的问题。在刑事诉讼中，实体正义与程序正义的统一是立法者追求的理想状

11、态，而“毒树之果”的存在打破了二者的平衡。3在“三性论”引导下的证据属性表明，证据具有客观性、关联性以及合法性，而“毒树之果”正是违反了合法性这一条件才被排除在证据体系之外。“毒树之果”是由非法取得的证据或者线索所派生出来的证据，换言之，“毒树之果”已是违法取证的结果。而程序正义恰恰禁止违法取证，若是严格依照程序正义的要求，“毒树之果”的违法性使其所得证据不具有证据能力。基于程序正义，我们理应要求否定“毒树之果”的证据能力。然而实体正义认为确保实体事实的真实性是刑事诉讼的根本目的，舍弃这些真实的证据，可能会造成案件处理的结果不符合客观实际，给社会秩序造成一定的损害。3我们不得不承认“毒树之果”

12、已然体现了证据的客观性与关联性，即使“毒树之果”是通过非法逮捕、搜查、讯问等不正当手段得来的，我们依然不可否认绝大多数的“毒树之果”向我们展现了案件真实的一面。取证程序的违法性并不能表明其不是客观存在的事物，也不必然影响被收集的证据材料本身的真实属性，亦或是损害了证据材料本身原有的证据能力。基于各国相异的法律制度，不同的刑事诉讼价值取向，我们不能完全照搬照抄西方国家的“毒树之果”规则，而是要根据我国的实际情况规定立法。在西方国家，例如美国，其普遍接受的观点是“先有程序再有实体，若是程序不公正必然导致实体不公正”。因此这些国家高度重视程序正义，往往坚持的是程序优先原则。加之他们认为国家、政府是为

13、公民服务的，公民个人的利益凌驾于国家利益、社会利益之上，因此当地司法机关对于侦查机关实施不合法的行为侵害公民的基本权益的现象是零容忍的。这些观念体现在对“毒树之果”的取舍上，便是否定了“毒树之果”的证据能力。但就我国而言，国民对政府抱有较强的信任感和依赖感，同时寄予了极大的期望，宁可牺牲部分的个体自由以换取政府的有力保障，因此形成了“重实体，轻程序”，以追求实体正义为终极目标的法律传统。并且，基于我国犯罪率高居不下的现状，如果严格依照程序正义排除所有的非法证据，将会放走一大批严重危害国家安全与社会安全的犯罪分子。这些犯罪分子可能会因为发现法律中可钻的空子而愈发猖狂作案，给民众的生活带来更大的安

14、全隐患。因此对非法证据一律排除并不符合我国国情。政府守法、政府克制是法治国家的前提。政府不遵守自己所制定的法律，长此以往，可能会带来公众信任的危机。13对于“毒树之果”的取舍问题，我国刑法、刑事诉讼法、相关司法解释及其他法律规定均未对此作出明确规定，换言之，“毒树之果”在我国刑事诉讼立法上尚是一片空白。虽然我们反对非法取证，反对刑讯逼供，但是“毒树之果”在我国的刑事诉讼司法实践中却是大量存在的。通过上述对“毒树之果”规则的含义、内容以及它的优势等的介绍，我们可以看到，“毒树之果”规则的确立和发展是有其历史必然性的，是符合現代法治发展趋势的，故国外关于“毒树之果”的规则确实存有科学可行的借鉴意义

15、。而在我国司法实践中，对于“毒树之果”的原始证据或派生证据往往是不假思索地采纳，鲜有人去质疑其合法性或正当性，而这并不是危言耸听或是毫无根据的，因为“毒树之果”的获得和非法证据排除规则中证据的获得在程序上是有所区别的，亦即“毒树之果”的获得完全可能在程序上是合法的。立足国情，笔者认为应当适当参考世界先进法律制度国家的演变历程与趋势，借鉴西方国家的做法，我国立法也应对“毒树之果”的证据能力作出明确规定，对其保持采纳加例外的态度，即原则上应该采纳，但是在某些特殊情形下则可以限制性地排除“毒树之果”的法律效力。即如果“毒树之果”的取证程序没有阻碍人权保障的实现并且有利于客观事实的发现，则应当采纳;倘

16、若所违反的程序直接地、严重地侵害人权，则应当排除。准此以言，该做法在最大程度保证实体正义得到实现的基础上，尽量避免单纯追求实体正义而忽视了程序正义的现象。唯此，才既能有效地打击犯罪，又能保障公民的人权;既维护程序公正，又保护实体公正，做到效率和公平的和谐统一。参考文献：1杨宇冠：非法证据排除规则研究m，中国人民公安大学出版社，2002。2杨宇冠：“毒树之果”理论在美国的运用j，人民检察，2002（7）。3乔宗楼：对毒树之果证据能力的法理思考j，江苏警官学院学报，2005（1）。4牟军：自白制度研究以西方学说为线索的理论展开m，中国人民公安大学出版社，2006年版，第404页。5弗洛伊德·菲尼：美国刑事诉讼法经典文选与判例m，中国法制出版社，2006。6李新贵、李锦辉：刑审警钟刑讯逼供理论与实务研究j，法律出版社，2012年版，第69页。7王达、曾粤兴：正义的诉求：美国辛普森案与中国杜培武案的比较m，北京大学出版社，2012。8陈瑞华：非法证据排