论意思自治在民法中的地位

1、摘要：意思自治主要作用于私法领域，因而又被称为私法自治，是指个人得依其意思形成其 私法上权利义务关系。意思自治被认为是民法的基本原则之一，在民法中居于重要地位。但 事实上关于意思自治仍然存在诸多误读，合同法中的强制缔约义务及消费者保护法的发展也 被视为是对意思自治的有力冲击，因而意思自治在民法中的地位尚有待阐明。关键词：意思自治；民法；限制中图分类号： d92 文献识别码： a 文章编号： 1001-828x （ 2016） 016-000-02一、意思自治溯源及理论基础 意思自治原则的思想和精神可以追溯到罗马法，但罗马法并未提出意思自治的概念，并 未将意思自治抽象为私法原则。 真正最早提出意

2、思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理 ? 杜摩林。但是杜摩林的学说主要是指当事人有选择准据法的自由，与现代民法上的意思自治 相差甚远。随着学说的发展，法律行为制度的创立使意思自治有了更大的适用余地，意思自 治被赋予了更深刻的内涵和价值，并在1804年法国民法典和 1900 年德国民法典中得到了充分的体现， 乃至意思自治同所有权绝对、 过错责任一起被认为是近代民法三大原则。历史上，意思自治的出现与私有制社会商品经济的兴起有密不可分的联系。众所周知， 商品经济要求在价值层面确立平等和自由的理念，意思自治是主体自由的一种体现，这样看 商品经济对意思自治的要求当属必然。甚至可以说，意思自治原则的确立

3、是发展到一定阶段 的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。因此，意思自治原则之导源于作为“商品生产 者社会的第一个世界性法律”的罗马法就绝非偶然。本质上讲，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己 的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。这是建立在哲学上 “人生而自由” 的信念基础之上的。 例如在合同法上， 当时人的意志是当事人权利义务形成、 变更、消灭之根据，法律不得对此进行粗暴的干涉。从经济学上讲，意思自治是资本主义自由经济的客观要求。根据自由经济学派的观点， 应当提倡和保护经济中的“自然的自由”以及各种经济力量之间的自由竞争，反对国家对经

4、 济的干预，这样才能创造最大之效益。也就是说，自由是达到社会效益和社会公正的最好方 法。自由经济理论认为，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之 间的平衡。建筑在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价值与其价值 相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益 的总和。很显然，从根本上讲，经济上的自由主义是建立在这样的一种信念之上：在依照自 己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。这种自由主义 的经济学观点支持意思自治原则的确立，是意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。这体现了马 克思的观点： “无论是政

5、治的立法或市民的立法，都只是表面和记载经济关系的要求而已。 ” 意思自治在民法中的重要地位是随着自由主义经济的兴起而确立的。意思自由还有其人文理论基础。 产生于 14 世纪意大利的人文主义思潮宣扬人的自由、 平 等，反对君主专制、反对封建等级，主张把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和 自由意志的人。启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人 有支配自己的意志和行为的绝对自由。从个人出发时人类整体经济和政治活动的出发点，社 会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。这种人文思潮也为意思自治 原则在民法中的确立奠定了相应的基础。二、意思自治最主要的表现

6、一一契约自由意思自治在民法上有诸多表现，例如所有人得在法定范围内自由占有、使用、收益和处 分其所有物的所有权自由，个人得于生前自由为遗嘱处分财产的遗嘱自由，个人可自由决定 是否结婚和与谁结婚的结婚自由，以及投资者自由决定投资的投资自由等等。意思自治的表 现很多，这表明其在民法中的广泛运用和重要地位。而在意思自治的诸多表现之中，最主要 的是契约自由。诚如德国学者海因 ?克茨等人所言： “私法最重要的特点莫过于个人自治或其 自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分 , 是一种灵活的工具，它不断进行 自我调节， 以适应新的目标。 它也是自由经济不可或缺的一个特征。 它使私人企业成为可能， 并

7、鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。 作为合同法的基本原则之一，契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为 必要，契约权利义务仅当以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。契约自 由的基本内容包括：1. 缔约与否的自由。是指当事人有权根据自己的意志决定缔结契约或者不缔结契约，除 非法律明确规定其有缔约义务。前半句被倡导契约自由的自然法学者看来是不容置疑的，是 当事人最大的选择权。后半句则是法律对当事人缔约自由的必要限制。2. 选择缔约相对人的自由。是指当事人有权自由选择与何人缔结契约。这是在竞争充分 的市场中可以实现的。反之，如果

8、缺乏竞争，陷入垄断境地，这种自由也无从谈起。新出现 的所谓强制缔约义务对其形成冲击。3. 决定契约内容的自由。是指当事人有权自由决定契约的内容，决定权利义务的分配。 当事人有权决定契约的具体条款，不论其内容如何不公正，如确系当事人的真是意思，契约 当成立并生效。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。除此 之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如我国法律中常出现的“当事人另有约定 除外”的条款，即是对当事人这一自由的认可。但现代社会的格式合同乃是其例外。4. 选择缔约形式的自由。 是指对于订立契约所应采取的形式， 可由当事人自由协商确定， 法律不应强行规定当事人缔约

9、所采取的形式。契约原则上仅依意思合致即可成立，不以践行 一定方式为必要。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。 任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的 形式，就等于说已经把某种超越当事人的意志强加于当事人。故契约应以不要式为原则，而 以特定形式的要求为例外或反常。 契约自由的思想同意思自治一样可以追溯到罗马法， 但一般认为作为合同法基本原则之一的契约自由原则是与在18、19 世纪才发展和完善起来的古典契约理论同步而生的。且作为唯意志论在契约法上的体现，作为一项基本原则最早被规 定在 1804 年法国民法典 中。随后的诸多代表性

10、民法典都对此予以确认。 诚如英国学者阿 蒂亚所指出的那样： “我们应当看到， 契约自由这个概念， 在任何一种意义上说来， 都已由于 社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。 ”契约自由能具有如今的丰富 含义，经历了一个不断发展的过程。三、对意思自治的限制 随着社会经济的变革，个人主义与社会契约理论的合理性以及自由主义经济理论受到很 多人的质疑，当事人的意志自由开始丧失其原有的绝对的支配地位。人们发现，经济自由并 不能完全保证生产和交换的协调发展。而意思自治不能完全平衡个人之间的利益关系，亦或 无法实现个人利益与社会利益的协调一致时，它应当受到限制。 20 世纪初以来，西方国家通

11、 过立法开始逐步加强对社会经济的干预，使意思自治原则丧失在法律上的垄断地位。这种限 制主要表现在：（一）形式主义的“复兴” 按照严格意义上的契约自由原则，只要当事人意思相互一致，契约即告成立，任何形式 的强求，都是对当事人意思自治的侵犯。因而，在很长的时期内，各国的民法重内容而轻形 式是一种普遍的现象。但是为了保护交易的安全，各国的法律中对契约订立的形式有了越来 越多的要求。一些合同，尤其是转让不动产所有权的合同，被要求必须予以公告，否则就不 能对抗第三人。（二）来自其他基本原则的制约 意思自治原则作为民法的基本原则之一，同样要受到民法其他基本原则的制约，其并没 有在适用上的绝对优先性。 例如

12、当缔约双方的地位不平等以致严重影响权利义务的合理分配， 此时意思自治就要受到平等原则或公平原则的约束。再如合同法上的情势变更制度就是诚信 原则对意思自治的矫正。另外，当事人在享有意思自治的自由时，同样不得违反权利不得滥 用原则和公序良俗原则。（三）劳动者、消费者利益的保护 一般认为，劳动者和雇主，消费者和商品经营者，他们的地位是不平等的。为了使劳动 契约体现契约正义，使劳动者获得的条件尽可能代表其意愿，以济劳动契约之不足，劳动契 约采取团体契约的方式缔结，成为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与 企业主商谈各项条款。由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要时还可组织 工

13、人行使罢工权，所以在谈判时，在地位上能与企业主抗衡，故团体劳动契约比个别磋商的 劳动契约更能体现劳动者利益。保护消费者的立法可以说是现代民法发展的一个大的趋势。 这些法律对契约的传统订立过程进行干预（例如在合同已经成立后赋予消费者在一定条件下 享有反悔权） ，以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。它们在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。在对消费者进行保护的同时，法律使 对方负有强制缔约义务。强制缔约义务的立法规定取消了当事人不订立契约的自由，可以被 看做是对意思自治的限制。（四）对合同的法律效力的限制 这种限制主要表现在合同有效成立后对之进行变更。其目的仍

14、然主要是为了避免出现不 公正的情况，尤其是为了避免在价格上涨时期，由于合同的某些特别规定为“不可更改”的 条款而引起的不公正。同时，对于合同的变更同样可以是基于对社会利益的保护或基于经济 政策。例如，法国在本世纪 30 年代就曾通过立法减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给 付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策的实行。四、结论 上述对意思自治的限制表明意思自治原则已经不是现代民法中无可争议的教条。正如有 的学者指出的那样，自由与限制是一对矛盾的范畴，它们之间既是对立的也是统一的。没有 自由的限制是专制主义的暴政，没有限制的自由则是个人主义的任性，两者都是不可取的。 在实践中，它们都是对社会进步

15、的否定。一方面，我们不能否认意思自治仍是民法的基本原 则，在民法中居于重要地位，其从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有 的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位” 、“官本位”的法律 观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体 制的形成。正如王泽鉴先生指出的那样，意思自治原则系建立在 19 世纪个人自由主义之上， 排除了当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚，废除了法人 （尤其是公司） 的特许主义，保障私有财产，实践营业自由，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，文化进步， 贡献甚巨！另一方面，我们也必须面对意思自治受到诸多限制的事实，不能将意思自治原则 绝对化、神圣化。事实上，当意思自治原则