生态环境损害赔偿磋商制度的基础理论探讨

1、    生态环境损害赔偿磋商制度的基础理论探讨    许芝芝摘要 生态环境损害赔偿磋商概念不明、性质不清以及其缘何得以在生态环境损害赔偿案件中予以适用的探讨不足，带来的直接影响是司法实践的理解不同、作法不同。进一步地影响是造成该制度效果发挥大打折扣，因此有必要对上述三个问题进行明晰。首先，明确磋商的概念，主要是明确概念中应具备的几个关键要素，包括磋商启动的前提条件、磋商主体、磋商目的、磋商内容与磋商结果。其次，确定磋商的法律性质，即确定磋商属于一种民事法律行为。最后探讨磋商适用的理论依据与现实基础，并论证磋商制度适用的可行性与必要性。关键词 生态环境损害

2、;民事磋商;生态环境修复d922.6a环境法领域将磋商制度引入属于创新之举，为频频发生的生态环境损害赔偿案件提供了救济新途径。从生态环境损害赔偿制度改革试点方案（以下简称试点方案）到生态环境损害赔偿制度改革方案（以下简称改革方案），磋商制度经历了从“或磋商或起诉”到“先磋商再起诉”的适用程序变化。在某种程度上，这一规定的改变表明在国家层面上肯定了磋商在救济生态环境损害方面的作用，因此磋商的制度化建设也成为了环境法领域需要重点研究的内容之一。一项制度的建设，不可避免的需要探讨其基础理论，磋商制度同样如此。关于磋商制度基础理论的讨论主要内容有三：概念、性质与依据。磋商的概念与磋商的性质讨论回答了“

3、何为磋商”这一问题。而适用依据的分析解答了“磋商制度缘何可能”的问题。下文中，笔者将从磋商的概念入手，在具备初始认知的情况下，分析其内在的性质及依据，以期对磋商制度的基础理论有较为全面的关照。1 磋商的概念：几点关键要素根据新华字典可知，“磋”有“仔细商量”的引申义。“商”指两人以上在一起商量、商讨、商议。因此“磋商”意指“互相商议、交换意见”。“磋商”一词通常用于外交、经贸与教育等领域。经济学上的“磋商”是指，在商务谈判的实质性阶段，由于双方在报价和交易条件上有争议，通过反复协商，或作出必要让步，或获得一定利益的过程。虽然试点方案与改革方案规定了磋商，但令人遗憾的是，这两个方案对磋商的概念都

4、缄口不提。不过，部分省、市在开展生态环境损害赔偿工作时对此进行了尝试。例如浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）（以下简称“浙江省磋商办法”）的第2条、贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）（以下简称“贵州省磋商办法”）的第2条与山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法（以下简称“山东磋商办法”）的第2条。除了制度层面对磋商概念作出规定，学界部分学者也展开了一定探讨，例如有学者提出的磋商概念“生态损害赔偿磋商制度是指，在生态损害发生后，由法律规定的行政机关组织开展调查评估、编制修复和赔偿方案，并主动与赔偿义务人进行磋商的生态损害修复和赔偿的全新调处模式”。还有学者认为“生态环境损害赔偿磋商是指赔

5、偿权利人与赔偿义务人就生态环境损害赔偿在充分协商的基础上达成生态环境损害赔偿协议并严格执行，以救济和恢复生态环境损害的制度”。暂且不论以上的磋商概念是否准确合理，仅从概念的构成来看，大致可归纳为五个要素，即前提条件、主体、内容、目的与结果。包含了这五个要素的磋商概念从形式与内容上说更为全面且更容易理解。不过，目前提出的磋商概念多多少少存在或部分要素欠缺或表达不统一的问题。比如前面列举的学者提出的概念，前者欠缺磋商内容及结果，后者欠缺磋商的前提条件。省级文件中的磋商概念虽然内容上较为完整，但在部分要素的表达上存在用语不同的情况。并且，上述部分概念还存在循环定义的嫌疑。例如浙江省磋商办法在解释磋商

6、的概念中使用了“磋商”一词。法律概念的准确性对于正确理解法律术语与法律文本的内涵具有重要意义，因此笔者将以试点方案与改革方案为主要参照，对上述要素逐一进行討论，然后提出磋商的概念。1.1 磋商的前提条件根据改革方案中的规定，生态环境损害事实的存在是磋商活动开展的前提条件。这一点在省级文件及学者提出的概念中均有较为统一的表达，因此可确定表述为“生态环境损害发生后”。1.2 磋商的主体磋商主体从试点方案到改革方案出现了变化。首先，扩大赔偿权利人的范围，赋予市地级政府索赔资格。其次，对赔偿权利人指定的部门或机构的索赔资格予以了强调。例如依照试点方案，当“公民、法人和其他组织举报要求提起生态环境损害赔

7、偿”的情况出现时，仅仅只有试点政府可以进行处理和答复。但根据改革方案的要求，赔偿权利人及其指定的部门或机构也可以直接进行答复，实际上这一规定间接地承认了有关部门或机构的磋商主体资格。不过这一点在现有的磋商概念中还不够明确、统一。笔者认为应该统一采用改革方案中的表达，即：“赔偿权利人及其指定的部门或机构”。1.3 磋商的内容虽然部分学者提出的磋商概念中没有包括磋商内容，不过省级文件规定的磋商概念均有所涉及，且改革方案也有相关的规定。因此依照改革方案的表述，可以确定为“损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题”。1.4 磋商的目的磋商作为生态环境损害赔偿制度的索赔程序

8、之一，其目的在于实现生态环境损害的修复和赔偿，因此磋商应以生态环境损害赔偿制度建立的目的为目的。1.5 磋商的结果磋商结果就在于赔偿协议的达成。无论是在制度层面的规定、学者的观点还是在案例实践中，这一点均有较为统一的表达。综上所述，笔者结合“磋商”一词本身具有的内涵，提出生态环境损害赔偿磋商的概念，是指生态环境损害发生后，赔偿权利人及其指定的部门或机构与赔偿义务人，在统筹考虑修复技术可行性、成本效益最优化、赔偿能力及治理能力等情况下，就生态环境损害的事实和程度、修复启动的时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题进行充分协商，最终达成赔偿协议，以实现生态环境修复或赔偿的活动。2 磋商的法律

9、性质：行政行为与民事法律行为因制度层面尚未确定磋商的法律性质，实践中存在着不同的理解，所以目前学界对此问题也着墨较多。既然，生态环境损害赔偿制度需要置于生态环境损害赔偿体系的框架之下进行研究与设计，那么磋商制度作为生态环境损害赔偿制度的下位制度，对其法律属性的探讨自然也不可脱离于该制度应有的性质之外。关于生态环境损害赔偿制度的性质争论主要在于难以确定此“赔偿”属于行政赔偿还是民事赔偿，因此磋商制度的法律性质也就在行政磋商抑或是民事磋商之间移转。2.1 “行政行为”说磋商制度的特殊性之一就在于赔偿权利人是行政机关。而且根据改革方案的规定，行政机关在磋商过程中发挥着主动且主导的作用。再加上生态环境

10、损害赔偿制度以救济生态环境损害这一公共利益为首要目的，因此，将目光聚焦于此的学者很自然的提出“生态环境损害赔偿磋商属于行政磋商的观点”，提出磋商是“行政机关采取的合作性、协商性、弱权性的行政管制措施，甚至是激励性的行政措施，以达到相关的管制目的”。还有学者认为，对生态环境损害赔偿制度名称理解的偏误以及不当引用侵权法规则解释磋商，可能会产生“手段凌驾于目的”、“行政控权困局”的双重难题。如若要正确认识磋商制度的性质，首先应该超越公私法律框架进行推理和思考，从行政机关在环境问题中所处的主导性规制地位的实际情况出发，将磋商认定为一种协商行政行为。此外，实践当中也存在将磋商视为行政行为的情形。笔者在试

11、点阶段通过与某试点省份环保厅负责人的电话访问知悉，该省在开展磋商活动时，是以一种行政行为的方式进行。所以，针对试点方案中有关专家参与的规定，直接由政府内部的法律工作人员主持并参与，不存在委托或者邀请第三方非政府内部人员的情况。2.2 “民事法律行为”说认为磋商属于民事法律行为的学者，更愿意将视角置于整个制度本身，而非将目光局限于赔偿权利人的主体身份及作用上。正如学者所说，生态环境损害赔偿模式适合我国国情，应以私法为基础将有关制度进一步完善。还有学者认为，如果把磋商界定为行政磋商，可能会导致以填补为核心的赔偿责任方式与行政责任发生混淆，从而动摇生态环境损害赔偿制度作为行政责任与刑事责任补充的建立

12、初衷。所以，应该认定磋商只是介入了公法元素的民事法律行为。可见，视磋商为民事法律行为的学者并没有逃避“磋商”具有的公法色彩，相反，他们承认了磋商具有一定的“公法”内容。实践当中，也有部分省、市确定磋商为民事法律行为。试点阶段，笔者通过政府信息公开获取到g省一起典型的生态环境损害赔偿磋商案件的相关程序性文件，发现该省在进行磋商之时，不仅邀请了第三方参与，还称该组织为“调解组织”。某种程度上来说，该省实际将磋商与民事调解相等同。并且浙江省磋商辦法在磋商概念中使用“平等”二字，与该办法第3条规定磋商遵循自愿、公平的原则，似乎也间接承认磋商属于民事法律行为。2.3 磋商属于民事法律行为比较上述两种观点

13、，笔者认为将磋商视为民事法律行为更为合理。原因有二：其一，从磋商所处的制度来看，生态环境损害赔偿虽然具有“两公”属性（即生态环境损害属于环境公益损害以及赔偿权利人属于公权力机关），但“两公”属性并不能改变生态环境损害赔偿本身“私”的内涵。生态环境损害赔偿制度的构建在于对刑事责任与行政责任进行补充，实质上就是一种民事责任，所以使用“赔偿”这种民事责任承担方式的表达。既然生态环境损害赔偿制度属于民事制度，那么磋商应当与其性质保持一致，将其界定成民事法律行为并无不妥。如若仅仅强调磋商的“两公”属性，将其界定为行政行为，从生态环境损害赔偿制度的整体框架上来看，将存在逻辑上的矛盾。并且，实践当中以一种行

14、政行为方式进行磋商，很可能出现“用磋商之名，行处罚之实”的情况。其二，结合改革方案中的规定可以确定，在国家层面实际上已间接认定生态环境损害赔偿磋商属于民事法律行为。首先，改革方案采用了“赔偿权利人”、“赔偿义务人”的表述，意在强调行政机关在磋商过程中应该放下行政管理者的身份，把自己置于赔偿权利人的立场，与义务人进行平等的协商，这在本质上是行使民事赔偿请求权的表现。其次，改革方案中将磋商不成转入的诉讼程序确定为环境民事诉讼。既然磋商是环境民事诉讼的前置必经程序，那么视磋商为民事磋商也符合制度在程序上的安排。最后，改革方案中规定了司法确认机制，司法确认机制一般用于确认调解协议的法律效力，属于民事法

15、律领域内容。倘若认为磋商属于行政磋商，那么司法确认机制并不具备适用空间。只有认定磋商为民事法律行为，司法确认才有引入的合理性。既然磋商为民事磋商，为了保障磋商的公正性，参与各方应本着平等协商的精神进行磋商，而不能用命令、强迫的方式。同时，赔偿权利人与赔偿义务人就生态环境损害有关内容达成的赔偿协议，属于双方当事人基于自愿平等的意思，表示一致的民事合同。3 磋商的依据：理论依据与现实基础“在生态环境损害赔偿案件中适用磋商制度缘何可能”这一问题之所以重要，在于其回答了磋商制度构建具有可行性与必要性。对此，笔者将从理论依据与现实基础这两个方面进行阐释。理论渊源是制度建立的基础与内核，赋予一项制度能够持

16、续有效的生命力。而现实基础凸显制度构建并不是脱离于实际的空谈。3.1 理论依据：公共信托理论与协商型正义3.1.1 公共信托理论：政府索赔权之基。省级政府、市地级政府为何能够通过授权的形式，作为赔偿权利人向赔偿义务人进行索赔？其背后依托的是公共信托理论。该理论认为，部分特定自然资源与生俱来的公共性与其对公共福祉的重要性，表明其不可让渡，也不能由私人享有所有权。政府作为全民的受托人，以自然资源所有人的身份，为全体公众管理与保护自然资源。这一理论最先起源于罗马法，但在美国得到了发展。美国的密歇根州等州的水法规定：海洋、水体、水道等环境要素应属公民全体的共同财产，应有政府或者其他组织基于公共目的、以公共信托的方式进行管理。我国宪法第9条关于自然资源