第三节 冲突规范与准据法

1、第三章 冲突规范与准据法 第一节 冲突规范的结构和类型第二节 系属公式与连结点第三节 准据法及其确定第一节 冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的类型四、冲突规范的发展一、冲突规范的概念冲突规范（conflict rules） 又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范 我国新法第36条 不动产物权，适用不动产所在地法律。n 冲突规范不能直接确定当事人的权利与义务。二、冲突规范的结构 冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。 范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。 系属：是调整这一民事关系或

2、处理该法律问题 所应适用的法律。n “不动产所有权，适用不动产所在地法”n 范围 系属分析结构并掌握冲突法的几个主要概念“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法” 范围 系属 n 连结点 n 结合具体案情找到了具体法律：准据法n 特点:1、从功能上说，它是法律适用规范。2、从性质上看，它是一种间接调整规范。3、从法律规范本身来看，它结构特殊。三、冲突规范的类型n -根据冲突规范的系属不同，将其分为n 单边冲突规范n 双边冲突规范n 选择型冲突规范n 重叠型冲突规范（一）单边冲突规范n -其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。 （要么要么）n 我国合同法第126条规定：“在中华人民共和

3、国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律”。（内国法）n 1926年的英国（非婚生子女）准正法第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” (外国法)（二）双边冲突规范n -系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。（可能也可能）n 我国新法第40条 权利质权，适用质权设立地法律。 （三）选择型冲突规范

4、n -它规定了两个以上的系属，但实际适用时只能选择其中一种适用。n 1、无条件选择型冲突规范，即对系属的选择不附加条件。n 例如，新法第39条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。n 2、有条件选择型冲突规范，即选择是有条件的，必须按顺序选用。n 例如，新法第47条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。（四）重叠型冲突规范n -其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。n 例如，原民法通则146条在规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为

5、地法律”的同时，还规定“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” n “婚姻成立的要件依各当事人本国法”。（日本法例）类型小结n 单边与双边都是一个系属，双边可拆分成两个单边；n 选择与重叠都是两个以上的系属，都是双边的演变；n 单边少，重叠严，双边和选择代表国际私法追求的目标和发展方向，目前在各国的立法中采用最多。四、冲突规范的发展（连结点的发展）n （一）软化处理：n 1、意思自治原则n 2、最密切联系原则n 3、增加连结点的数量四、冲突规范的发展n （二）采用“分割法”n 1、对同类法律关系的不同方面的分割；n 2、对同类法律关系按照性

6、质不同进行分割。四、冲突规范的发展（三）三类新型双边冲突规范普遍采用 1、选择性：n （1）放宽某些法律行为有效性的形式要件或实质要件，如遗嘱；n （2）某些法律上的身份关系更容易成立， 如夫妻关系。 n 2、重叠性：对某些实体结果的产生从严掌握。 n 3、保护性：受害者、消费者、受雇佣者以及被扶养人等最终被法律确定为弱者的人们，适用于有利于弱者的实体法第二节 系属公式与连结点一、系属公式二、连结点一、系属公式（formula of attribution）n -概念n 在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属被固定下来，成为解决不同种类民事关系的法律冲突的公式，被称为系属公式。n

7、-七个常见的系属公式n 系属公式的名称：是以为连结点的系属公式。主要用于解决问题。（一）属人法n 1、含义：指以当事人的国籍，住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决有关人的能力，身份，婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。n 2、产生：属人法起源于14世纪巴特鲁斯的“人法”，最初是指人的住所地法。1804年法国民法典将属人法解释为人的本国法。造成了属人法中住所地法与本国法对峙的局面。n 3、发展：A 住所地法优先的倾向n B 惯常居所地法的出现n 4、法人的属人法，一般是指法人国籍所属国的法律，解决法人的权利能力方面的法律适用问题。我国新法关于属人法的条款中更多的情况下使用的连结点为“经

8、常居所地”（有23处）n 新司法解释第15条 【经常居所地】自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。（二）物之所在地法n -常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。n 适用范围包括物权客体的范围，物权的内容，物权取得，变更或消灭的条件，物权的保护方法等。（三）行为地法n -它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，主要用于解决行为方式的有效性和行为内容方面的法律冲突。n 有若干系属公式：合同履行地法，合同缔结地法，侵权行为地法，婚姻缔结地法

9、，立遗嘱地法等。（四）法院地法n -指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题。n 在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。（五）旗国法n -指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突的问题。（六）当事人合意选择的法律n 即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。n 但近年来这一系属公式在侵权、继承、管辖权等领域也被采用。n 也可成为指导法律选择的原则 。n 总结我国旧法的规定：n 1985年颁布的涉外经济合同法第5条第1款规定 n 1986年民法通则第145条规

10、定n 1999年合同法第126条规定n 2007年最高人民法院颁布了关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第3条、第4条第2款规定我国新法规定n 一般规定n 新法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。n #其他领域自行总结（七）最密切联系地法律n -近十几年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，有些国家还把它用于侵权、扶养、继承、家庭关系等方面。n 我国的规定（旧法）：n 1、涉外合同：民法通则145条、合同法126条、涉外经济合同法司法解释2条4、5、6款；n 2、涉外扶养：民法通则148条及司法解释189条；n 3、自然人国际和住所

11、的积极冲突：民法通则司法解释182条；n 4、法人营业所：民法通则司法解释185条；n 5、区际法律冲突的解决：民法通则司法解释192条。n 此外，此原则为学说、法律选择方法的指导原则、构成法律选择的一般原则（系属公式）。新法将最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用总的补充原则，法律意义重大而深远 n 1. 提升了最密切联系原则的地位，将其由具体涉外民事关系法律选择规则上升为法律适用一般原则，可以适用于涉外民事关系所有领域。n 该法第2条第2款规定：“ 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。第6条规定，“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区

12、域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。n 2.确定了涉外民事关系法律适用的顺序。 n 3.立法技术娴熟，法律调整范围周延，确保涉外民事关系法律适用有法可依。 n 4.公权力对私权领域事项干预减弱，符合社会发展趋势。n #自行总结新法中运用二、连结点（point of contact/connecting factor）n （一）含义：在系属中，把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。n “不动产继承 适用不动产所在地的法律”n 常见的连接点：国籍，住所或惯常居所，营业所，物之所在地，行为地，法院地，当事人的合意选择，最密切联系地。n （二）分类：n

13、1、主观：当事人的选择n 客观：国籍、住所或惯常居所、物之所在地、法院地n 2、静态：物之所在地n 动态：国籍、住所或惯常居所、所在地、管理中心地二、连结点（point of contact/connecting factor）n （三）连结点的选择n 1、法律关系的性质和分类； n 2、冲突规范中的连结点通常应是构成法律关系的要素之一； n 3、必须便于适用；n 4、立法者要根据最密切联系原则的理念，分析哪一个具有相对重要性和较本质的联系；n 5、必要时要给法官适用法律留有一定的余地； n 6、与客观实际相应，并可随之而变；n 7、反映国家法律的政策取向和目标；n 8、有一定前瞻性。二、连结

14、点（point of contact/connecting factor）n （三）连结点的发展趋势n 1、灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点。表现在：n （1）意思自治原则的应用n （2）最密切联系原则的规范化n 2、由简单向复杂发展。表现在：增加连结点的数量，以增加连结点的可选性。（复数连结点的应用）n 3、分割规则的应用。表现在两方面：n （1）对同类法律关系按照内容不同进行分割（对同类法律关系的不同方面的分割）；n （2）对同类法律关系按照性质不同进行分割。n 4、连结点含义的多样化。表现在对连结点含义的多样解释，增加连结点的可选性。第三节 准据法及其确定一、准据法的概念与特点二、准

15、据法确定过程中的几个问题三、先决问题一、准据法（applicable law）的概念与特点n （一）概念：它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利与义务的特定实体法。n （二）特点：n 1、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。n 2、准据法是能够确定当事人的具体权利与 义务的实体法。n 3、准据法即可以是一国国内实体法，也可以是国际条约或国际惯例。二、准据法确定过程中的几个问题（一）准据法所属国是多法域国家：区际法律冲突问题(interregional conflict of law)n -是指当准据法所属国是一个多法域国家，需要确定以该国哪一个法域（地区）的法律作

16、为准据法。n -法域: 英文为law district, legal unit, legal region, territorial legal unit等多种表达法，是指适用独特法律制度的特定范围。区际法律冲突确定方法n 1、直接以法院地冲突规范中的连接点确定准据法。n 2、按多法域国家的区际私法确定准据法。n 3、依据最密切联系原则确定n 民法通则的司法解释第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”n 新法：n 第六条 涉外民事关系适用外

17、国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。（二）准据法所属国存在新旧法交替的情况时际法律冲突问题(intertemporal conflict of law)n 含义：指新法取代旧法后如何确定准据法的问题，表现在两种情况：n 1、法院地的冲突规范发生变化；n 2、法院地冲突规范指向的准据法出现变更。（二）准据法所属国存在新旧法交替的情况时际法律冲突问题(intertemporal conflict of law)解决的一般原则： 1、按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”解决。 例如：新法第51条 中华人民共和国民法通则第146条、

18、第147条，中华人民共和国继承法第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。 2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律。我国新法及司法解释关于溯及力规定n 新法第51条 中华人民共和国民法通则第146条、第147条，中华人民共和国继承法第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。n 新司法解释第2条 【溯及力】涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。n 新司法解释第3条 【与其他法律的关系】涉外民事关系法律适用法

19、与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但中华人民共和国票据法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。思考两个问题：（1）根据当事人订立合同时的合意选择确定的准据法，在合同履行或处理争议时发生改变，应适用旧法还是新法？(冻结条款？) （2）因连结点的改变导致前后两个法律之间的冲突，应如何确定准据法？（动态冲突） 冲突发生在同时有效的两国法律之间。不属于时际冲突。 没有统一的解决办法，具体案件

20、灵活掌握。（三）准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律：人际法律冲突问题(interpersonal conflict of law)n 含义：指准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律时以何者为准的问题。主要表现在有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面。n 确定方法：n 1、依准据法所属国的人际私法确定准据法。n 2、直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律。n 3、适用与当事人有最密切联系的地方法律。三、先决问题（preliminary question）n （一）概念：称附带问题，是指涉外民事案件（主要问题）的处理所必须首先解决

21、的其他问题（先决问题）。n （二）国际私法上先决问题的提出n 1.人们发现，在某些案件中，争讼问题的解决，需要以首先解决另一个问题为条件。此时，争诉问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问题，或附带问题。（再婚能力前一个婚姻的效力；夫妻间的继承婚姻的效力）；n 2.先决问题适用不同的冲突规范，会导致结果的不同。CASE：英国审理布伦特伍德登记员案主要问题 再婚能力问题 （英）当事人的住所地法 瑞士法 先决问题 前婚是否有效解除 1、依主要问题的准据法所属国瑞士冲突规范 国籍意大利法 前婚有效 无再婚能力 2、依法院地英国冲突规范 住所地瑞士法 前婚无效 有再婚能力三、先决问题n （三）构成条

22、件n 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。n 2、该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一个单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。n 3、依主要问题准据法所属国针对先决问题的冲突规范所适用的法律 ，与依法院地针对先决问题的冲突规范所适用的法律不同，由二者所得出的判决结果将完全相反。三、先决问题n （四）先决问题的准据法确定n 1、以主要问题所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。大多数国家的司法实践采用此方法，前述婚姻登记案也采用这一方法。（普通法系国家的司法实践）n 2、先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。（委内瑞拉、阿根廷的立法；中国国际私法示范法）

23、新司法解释第12条 【先决问题】涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。n 目前，世界上绝大多数国家国内立法及国际条约未涉及先决问题，应根据具体情况灵活妥善处理。中国司法实践（李伯康房产继承案）此案中是否存在先决问题？n 1938年，李伯康在港东台山与范素贤结婚，婚后无子女。n 1943年，李前往美国，定居于加利福尼亚洛杉矶。n 1967年，李与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年，李于洛杉矶去世，遗产中有一处位于广州的楼房。n 1986年5月，范得知李去世，在广州办理了继承房产的证明，领取产权证。n 周得知后，在广州某法

24、院起诉，要求继承房产四、国际条约的适用n 国际条约在一国的地位及条约在一国的适用应该在宪法、立法法、条约缔结法中作出规定，不应在部门法中作出规定。n 国际条约的适用有两种方法，一种方法是采纳，采纳是指一国缔结或者加入的国际条约在国内之间发生效力，不需要将国际法转化为国内法。第二种方法是转化，转化是指一国对本国缔结或者加入的国际条约，国内立法机关通过立法程序将其纳入到国内法律体系中，转化为国内法律，或者具有国内法律的效力，方能适用。n 我国对国际条约的适用，尚未制定统一的适用规则，多数采用采纳方式适用，部分采用转化方式适用，极少数条约同时采用了采纳、转化方式适用。国际条约的适用，应该有一个统一的

25、规定，不应该政出多门，每个部门法都对与本部门有关的国际条约的适用作出规定。n 新司法解释第4条 【国际条约适用】涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第142条第二款以及中华人民共和国票据法第95条第一款、中华人民共和国海商法第268条第一款、中华人民共和国民用航空法第184条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。n 中华人民共和国民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”n 1、我国参加的统一实体法条约法院可直接适用 ；n 2、我国参加的统一实体法条约没有规定的适用内国冲突规范确定准据法；n 3、我国参加的统一实体法条约提出保留的适用内国冲突规范确定准据法；n 4、我国参加的统一冲突法条约由如我国冲突法的适用；n 新司法解释第九条【选择条约】