PPP项目土地使用权的法律问题研究

1、    ppp项目土地使用权的法律问题研究    赵国摘要土地使用权作为重要资产，对项目融资、运营等均有重大影响。如何既能更好推动项目落地，又能切实有效发挥土地资产价值，是本文研究重点。ppp项目普遍存在着项目中标主体与土地出让竞得主体不一致、土地抵押融资受限等问题，应当根据ppp项目的公益性进行区分，对纯公益性项目的土地使用权可以继续划拨，对有稳定收益的可以按照市场竞争机制，将土地使用权招拍挂与项目招投标联合于一体进行，以此来解决土地使用权中标主体与项目中标主体不一致的症结。关键词公私合作 划拨 土地使用权 出让ppp与传统政府融资有很大不同，在ppp

2、项目中，政府与社会资本的合作贯穿项目始终，涵盖了项目建设、管理运营、移交退出等，是全方位合作，而非仅仅局限于项目融资环节。一、ppp项目土地使用权存在的问题（一）划拨土地使用权的问题对于划拨土地，具有无偿使用、无使用期限、不能自由流动等特点，除个别情况需要支付前期土地征收拆迁成本外也基本上为無偿取得。根据土地管理法及划拨用地目录可知，列入划拨范畴的均为政府机关和基础设施等公益性建设用地，这也与传统上公益性产品皆为政府承担的实际相一致，目前划拨土地使用方多为国有企事业单位。当前许多地方政府比较常见的是采用划拨方式为ppp项目提供用地，将土地使用权划归到政府方或其他授权方名下，然后由其交付至项目公

3、司无偿使用，无论是权利主体还是项目公司均无处分权。ppp项目并非由政府独资，而是由以前的单纯的靠财政拨款扶持的公益性单位转变为公私合作的合资盈利法人实体。继续沿用传统的划拨途径，划拨土地所带来的土地成本及收益如何计算，难免会出现公私不清，国有资产流失的问题。（二）抵押融资的问题土地使用权为公司最重要的资产之一，土地使用权抵押或以土地使用权作为担保、增信工具等为项目公司融资的重要方式。但实际中利用土地使用权进行融资尚有不少的阻碍。首先项目公司不享有土地产权，利用土地使用权进行抵押融资须事先取得政府方的同意。其次是土地作值问题。因是公益性用地性质，资产估值较低，对于通过划拨方式取得的土地，在估值作

4、价时更需要提前扣除相当于出让金的份额，该部分的资产价值更低。银行等金融机构也更偏好于商务金融及城镇住宅用地抵押，公益性土地并不为银行所青睐。最后是法律限制。项目用地无论是划拨还是公开出让取得，按物权法规定，公益性质的用地抵押并不被允许，很难办理抵押登记。即使项目具有收益性，但对于比如私立医院、私立学校等之类项目，也属于社会公益设施，其土地使用权同样也不得办理抵押。二、保障ppp项目土地使用权的建议土地政策事关社会重大利益，为各方所关注。发改委等部委在密集发布一系列政策大力推动ppp实施落地的同时，相关配套的用地政策却迟迟没有出台。部分政策文件虽对供地方式等进行了原则性说明，但由于缺乏具体的实施

5、细则，因此各地在实施过程中大相径庭。为切实加强对ppp项目土地使用权的有效管理，可以从以下方面加强对ppp项目土地使用权的规制。（一）项目投资方选择与土地招拍挂合并实施除划拨外，经营性公益项目用地应当尽可能通过市场招拍挂方式确定，这种情况下，为避免出现项目投资主体与用地者不一致的问题，可以通过竞争方式将两个环节合二为一，一并实施。该方式在2016年10月国土资源部发布的产业用地政策实施工作指引中也有所体现，对采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施。在当前投资主体选择与土地招拍挂分属于不同政府部门的情况下，如何在部

6、门之间做好协调配合尤为重要。（二）作为政府出资入股作价2015年5月国务院42号文提出了以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。2016年12月国土资源部等对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程等项目，支持市、县政府以国有建设用地使用权作价出资或者入股的方式提供土地。但在2016年10月国土资源部发布的产业用地政策实施工作指引却有相矛盾的规定，文件显示现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。（三）改变传统的

7、划拨模式目前，国土资源部正在对原先的划拨土地目录进行重新修订，对划拨范围进行限缩是其基本特点。ppp与传统情形不同，从社会资本的角度看，ppp项目是以盈利为目的的经营性项目，对无利润的纯公益或准公益性项目，社会资本并无进入的动力。从长远来看，土地划拨并不利于ppp模式的推广，很容易出现资源配置不合理、收益分配不均及权力寻租等风险。因此多数ppp项目应当以公开竞争方式取得土地使用权，压减划拨用地的范围，将土地成本合理计入项目开支，按合作协议由相关责任主体分担负责。三、结论政府与社会资本合作的基础在于利用各自的优势及有利条件，实现政府、社会资本及公众多方的共赢。对社会资本来说其根本目的在于盈利，对

8、政府来说其目的在于利用有限的财政投入，最大程度上满足社会群众日益增长的对物质文化的需求，而公众的目的追求在于能够享受到更高水平的公共服务。ppp是政府与社会资本为了实现各自的目标追求而进行的合作，在合作过程中应当明确各自的责权利，做到资产权属清晰，双方权利义务明确，只有这样才能更好的促进ppp的推广。ppp项目用地应当尽量缩减划拨范围，以评估作价入股的方式充分保障政府权益，有利于明晰各方的权利义务。将投资主体选择环节与土地招拍挂联合实施，有利于缩短项目实施周期，避免出现土地竞得主体与中标投资主体不一致的尴尬情形。目前对ppp用地的规范多为部委出台的政策文件，层次较低，缺乏稳定性，与ppp项目长周期的特点不匹配，无法为ppp模式的推广提供有力的法律支撑，故而尽快制定专门ppp法或ppp实施条例势在必行。商情2018