浅析期待可能性

1、本科毕业论文浅论期待可能性李宏灿201030840314指导教师 刘美彤 讲师学院名称人文与法学学院 专业名称法学论文提交日期2014年04月 论文答辩日期2014年05月 摘要期待可能性理论自上个世纪初为德国规范责任论学者弗兰克首次提出后，迄今为止在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立与认可；该理论体现着对“弱者的同情和怜悯”，其核心是“法不强人所难”，虽然我国立法规定和司法实践上并没有明确规定期待可能性的法条，但是期待可能性理论对我国的立法中有所表现。它的适用空间在我国司法实践工作中也得到了充分地证明。但是我国刑法学界的相关研究起步比较晚，因此本文试图对期待可

2、能性理论的有关问题进行一些初步的探讨。本文第一部份介绍了期待可能性的基本概述，起源及其历史发展；第二部分探讨了期待可能性相关问题，讨论期待可能性的移植问题，在我国古代有着“亲亲相隐”等蕴含着期待可能性的思想，使得在思想基础上是容易接受的；还有期待可能性的判断标准问题先介绍了确定期待可能性的认定标准的行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、种类人标准说,对每种学说进行描述和分析，总结出最可行的标准；最后介绍了期待可能性在我国刑法理论上的地位问题，对不同学者和学说的优劣作浅拙评价。最后笔者希望此制度可以早点引进我们国家，完善我国刑法的理论体系，使得刑法更加的严谨和贴合实际。关键词：期待可能性 起源

3、与发展 期待可能性标准 A Brief Analysis ofAnticipated Possibility Li Hongcan （School of Humanities and Law，South China Agricultural University，Guangzhou 510642，China）Abstract the theory of anticipated possibility since the beginning of the last century as the responsibility of Germany on scholar Frank first pr

4、oposed, so far in the civil law of Germany, Japan and Taiwan of China criminal law has beenestablished and recognized considerably; the theory embodies "thecompassion", its core "law is not force", although China's legislation and judicialpractice does not have clear regulati

5、on to the possibility of the law, but the theory of anticipated possibility to reflect our legislation. Application of space it injudicial practice in China has proved. But the research on it in the academic circle of criminal law is relatively late, therefore this article attempts to make some prel

6、iminary discussion on issues related to the theory of anticipated possibility.The first part of this paper introduces the basic overview of the anticipated possibility, the origin and historical development; the second part discusses issues related to the anticipated possibility, discuss the transpl

7、antation of anticipated possibility, have "in Chinese ancient concealment" contains the idea of the anticipated possibility, the thought foundation is acceptable; the criteria for judging and look forward to the possibility of first introduces the standard of behavior cognizance standard o

8、f the anticipated possibility, says the average man standard, national standard, types of human standard, this thesis describes and analyzes the each theory, summarizes the most feasible standard; finally introduced the status of the anticipated possibility in the theory of criminal law,different sc

9、holars and theory quality and simple evaluation. Finally, I hope thissystem can go into our country, perfecting the theoretical system of Chinese criminal law, the criminal law is more rigorous and practical.The conclusion part is written on the anticipated possibility in our country as soon as poss

10、ible for the good wishes.Kewords：The anticipated possibility The origin and development The anticipated possibilitysStandard目 录1.前言12.期待可能性的概述13期待可能性的起源和发展13.1期待可能性的起源13.2期待可能性的发展24.期待可能性相关问题的探讨34.1期待可能性的移植34.2期待可能性的标准44.3期待可能性在我国刑法理论地位85结语105.1结论：105.2期望10参考文献12致谢13171.前言 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，

11、其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在中国研究尚未深入，通过此次探讨目的是了解期待可能性理论的重要性和缺乏期待可能性理论在我国立法的缩影和对司法实践的重要意义。在我国学界，主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见，但我们认为至少有一点可以肯定：期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件，期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。于是，如下问题值得

12、研究：其一，为什么需要判断期待可能性?其二，如何判断期待可能性判断的步骤、标准如何?此等问题的解决于理论和司法实践皆有重要价值本文分三个方面介绍期待可能性的，第一部分是介绍何为期待可能性，对期待可能性进行概述。第二部分是介绍期待可能性的起源与历史，第三部分是本文重点，意在对期待可能性的一些问题提出笔者的看法与观点，意在对期待可能性理论进行分析，以为理论界尽一份绵薄之力。2.期待可能性的概述 期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来，其词义随着时代变化有所变迁，早先纯指“对于他人做某些要求”，而后，又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上，多指“正当合理的要求”。

13、期待可能性，指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。即在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。3期待可能性的起源和发展3.1期待可能性的起源期待可能性是刑法的一种基本理念，来源于1897年3月23日德意志帝国某法院第四刑事部中对于莱伦芬格的判例。（在刑法理论里面该事件一般称为“癖马案”） 。 案例主要案情为：被告长期受雇为驾驶双匹马车的马夫，其中一匹有着用它

14、的尾巴卷住缰绳然后用力拉低马车的嗜好。被告多次要求更换一匹马；但是，雇主否定了他的要求。一天该马劣性难驯，再次拉低车子，导致失控，被告穷尽了所有方法，仍然无法阻止马撞伤他人。但是法院对被告做无罪判决，理由为期待被告人反对雇主的命令是一件很难的事情，以失去工作为代价来履行其阻止已预见的伤害行为的结果发生的义务是一件强人所难的事。如上所见，法院以被告人所面临的社会关系还有经济状况为依据认为期待可能性不存在，从而确定了行为人对损害结果的发生不应该受到谴责。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。 3.2期待可能性的发展1901年，麦耶尔第一次提出期待可能性的一些问题；1907年， “癖马案”判例被弗兰克

15、在其论文论责任概念的构成中加以采纳，学界对期待可能性的研究由此开始。弗兰克反对心理责任论中仅把犯罪心理要素作为责任内容，提出“非难可能性”和“非难性”的理论，认为义务应当包含以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的环境状态，行为时四周之状况需处于一般状态之下。换句话说，可以期待行为者做合法的行为。在弗兰克理论之后，休米德基完成了对期待可能性理论的完善。休米德基认为，法律规范有两种功能：（1）判断一项行为是合法还是不合法的评价规范功能；（2）规定行为者必须采取合法态度而不得采取违法态度的规范作用。对于前一项是关于客观价值的判断；对于后一项是关于责任规范的判断。故只能依据命令规范而

16、为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。（李立众 刘代华2002）经学者们对期待可能性理论的不断完善和发展，其已被大多数国家的司法实务所承认。后来这个理论渐渐运用于法律实践中。期待可能性理论的优点在于：考虑行为人自身的状况，不对被告人提出过于严苛的要求，以保持处罚的实际合理性，不给被告人添加多余的责任。其缺点在于：期待可能性属于没有法律法规明确规定的事由，需要由法官进行解释，容易使得被告人以某种事由推卸责任，从而对法律的权威和社会公共秩序造成冲击。因为期待可能性理论体现了意志自由的规范化、正确表达出了行为人的心中的法性格,所以,以期待可能性理论为主导的规范责任理论,已

17、经取代了心理责任论,成为当今大陆法系刑事责任论中的主流理论。（林亚刚 2007）大陆法系的刑法理论中关于责任（罪责）本质的一种理论认为：责任不单纯是行为人对危害结果有认识或已认识其可能性的心理状态本身，而是心理状态与规范（以社会生活准则实行价值判断）相结合的关系。责任的本质就是从规范的角度对故意或过失的主观形态加以责难的可能性。提出责任构成要素，既包括刑事责任能力、刑事主观因素，还存在着第三个要素，就是在不同情况下存在期待行为人遵守法律规范并且不做出违法行为的可能性。也就是说，如果没有罪过，也没有期待可能性，责任也就不会存在；即使行为人有故意或过失，在某些情况下，由于不可能期待其做出合法的意思

18、表示，法律在不可能完成的事情上不可以加以之指责，所以责任就被阻却了。此说以期待可能性作为责任的基础，认为只有期待可能性存在，才可以对故意或过失的主观因素进行谴责，故又称其为期待可能性说。 4.期待可能性相关问题的探讨4.1期待可能性的移植期待可能性理论体现了对人性的关怀，具有深厚的伦理学基础。古人云“法者缘人情而制，非设罪而陷入也”（盐铁论·刑德篇），所以，刑法应该有人情。人道主义是刑法的基本原则之一，要求刑法的内容和实施都要充分考虑人的本性，对人性的弱点采取合理的宽容态度。人都有趋利避害的天性，同时法律不是以圣人和英雄为标准，而是针对一般人、普通人的社会规范，所以，当发生个人利益与

19、他人、社会利益相冲突的情况下，法律不能过分地期待人们牺牲自己较大的利益而遵守法律，因为这种期待与人情、人性相悖，不仅达不到刑法预期的效果，反而会令人们对刑法的精神和机能产生怀疑，制造公众与法律的仇隙。期待可能性理论的提出，就在于协调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情、理达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而提升法的社会效果和国家的法治程度。所以，正如大冢仁教授所言“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。由于我国还没有引进期待可能性理论，使得生活中某些行为看似构成犯罪，但是这些行为却没有社会危害性或社会危害性较小，而

20、刑法又没有规定这些行为无罪或者应当减轻刑事责任。例如：正当业务行为、竞技行为、受害人有过错的行为等这些问题的解决找不到理论依据。引进期待可能性理论后，就可以解决以上问题，还可以使司法活动更具理论依据，更准确、合法。期待可能性理论虽有不尽完善之处，但其科学合理性在大陆法系已得到验证。在我国刑法学界，主张引进期待可能性理论对我国刑法理论予以丰富和完善也已基本形成共识，并在研究过程中取得了一定理论成果。因此，对期待可能性理论加以移植已成为可能和必要。但是，在引进和吸收过程中，应当注意同化和整合，以防止移植之后被移植的“组织”或“器官”产生变异。4.2期待可能性的标准关于期待可能性的判断标准，学者们有

21、着不同的看法：立足于客观环境情形的判断，其标准和观点有:(1)客观标准说：是由我国法律研究者张智辉提出的,认为行为发生时的客观环境情形是最主要的判断标准。(2)类型的行为事件标准说,日本学者泷川幸辰、内藤谦等学者所认同的是判断标准必须以一种类型事件作为判断,来决定期待可能性的有否和程度大小。前者认为, 推动行为人的动机过程的一种类别的事件才是判断期待可能性的标准,而不是行为人本身,。将此类比到为弗兰克一开始提出的附随情形,也就是说致使行为人必须实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。”（日泷川幸辰 1987）但是,将客观环境作为期待可能性的标准并不合适,偏离了问题的宗旨。客观环境和一种类型的事

22、件作为期待可能性的标准不仅不合适,而且在推导期待可能性的有无还有程度的时候没有优势。 从行为人的角度来决定的标准,包括:(1)国家标准说,也被称为法规范标准说,该说认为,期待可能性表明了政府和行为人之间的矛盾关系,由期待的主体充当裁判员，也就是说必须由国家意志的标准来实现,用统治阶级所制定的法律法规作为判断期待可能性的准绳,行为人能不能采取某种行为由它来决定。这么一来,该学说的缺点就很明显:首先,不能避免统治阶级强人所难;其次,很难对期待可能性与相应的客观环境之间所存在的复杂的、多变的关系做出完全公正的解释;再次,有可能不当的扩大国家主义;最后,很难判断现实中的期待者。 (2)行为人标准说,在

23、该学说看来，是否存在期待可能性,必须从行为人的客观条件出发，并考虑行为时的具体环境,从而辨别是否能够期待行为人实施合法行为,或者不实施违法行为。但是该标准亦存在一定缺陷:首先,有可能导致法律秩序的混乱;其次,法律秩序的统一性要求得不到满足;最后,很难作出符合实际的评价。 (3)平均人标准说,就是指一般人，是否可以期待一般人在行为人的处境下做出合法行为或不为违法之事，以上述问题的答案作为判断标准,以决定行为人有没有期待可能性；也就是说，权衡期待可能性的有无必须以平均人,即社会中的一般人作为标准,如果在行为人的处境下，通常一般人也能够为合法行为或不为违法行为,那么期待可能性就存在;相反,如果通常一

24、般人在行为人的处境下,同样无法为合法行为或不为违法行为,那么就应判断期待可能性不存在。这个学说有一定可取之处,但也存在缺陷:首先,范围过于宽泛的平均人概念，导致界限不清晰,难以进行实际判断;其次, 个别化原则在此学说的标准中不能显示出来，这样就不能显示刑罚的个别性；将导致期待可能性与责任能力等同的结果最后,某些地方的缺点和与国家标准说一样的。也就是强人所难,而且期待可能性的标准很容易转变为法官的标准。上述三种学说各有其优劣之处，不少学者都希望可以采用折中的标准，使得期待可能性更容易定义和判断，笔者认为，以一个种类的人来判断期待可能性更为合适，理由如下：第一，一个种类，或者说同一类型的人群可以较

25、为准确地反映每个人群社会关系中的定位和他们的属性。有一些种类的人是依据统治阶级意志订立的,能够清楚的表明期待者与被期待者二者的联系。例如,有特殊身份的人是特别种类的人,在司法中具有特殊的地位,也就是说这种类的人群拥有与别的种类的人不一样的权利并承担不一样的义务。有时候,是不可以根据一般的责任观念来说明特殊种类的人的独特法律地位,比如说，在我们中国就有人大代表在人大会议期间言论不受追究的权利,若是没有这种法律条文的保护,那么人大代表的特殊权利就不可能受到保障；但是如果再进一步讲，不遵循法律的身份种类进行限制,而是用一般人的责任来解释的话,就会导致人大代表在人大会议中的言论就像一般人一样被制约。这

26、对于一般人来说是没问题的,但是对于在政治讨论中的民主自由来说是不可以接受的。而人大代表作为一各种类的人,自己就是政治的产物,也是法律法规中明确规定是从事特定政治生活的一个种类的人。那么,对于人大代表在刑法规范中的特别地位,按照被期待者的标准来进行理解是完全不合适的，而是要在一定程度上考虑统治阶级的意志。在刑法中,统治阶级不单是表现在对政治生活的人群进行特别的规定方面,有时还表现为刑法相应地增加对被期待者的义务,刑法中对于累犯的条文就是这样。种类人的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一的关系,运用种类人的标准,能够最大限度地兼顾刑法的社会防卫功能和人权保障功能。 第二,种类人标准可以在判断有

27、没有期待可能性时适用,同时也在确定期待可能性大小时适用。种类人是一个概括性的概念,能够从多种方面充分展示行为人所属的种类,好比一个公务员,不单有公务员的特性,也有一般人的特性,在一般特性中,他具有性别的属性,还具有一定经济地位的属性,等等。而这正是一个合适的标准所必须拥有的特点,普特南说过:“当我们转向感觉的合理性,也就是说转向一个我们用来决定一个人是否可以对哪怕最简单的感觉给出一个确定的、合适的和清楚的解释的隐含的标准和技巧时,我们会看到非常多额度因素在产生着作用。”（希拉里·普特南,童世骏,李光程译 1997）这说明,决定标准的因素并不是单独的,而是需要覆盖全部因素的最大包容性,

28、不然的话就会造成多个标准或者标准不明确。用行为人或国家或一般人来显示期待可能性的标准,其存在的不足,其中一个是标准的包容性不够,另一个是标准的涵盖面过大，使得不容易确定,需要设定一种辅助性标准来帮助确定。而种类的分析,由于具有多类型的参考因素,那么可以充分体现不同人的属性。那么,当根据几个一样的种类进行具体分析时,就能够保证在刑法规范中,可以对行为人的期待可能性作出正确评价,那么,期待可能性不但可以成为衡量责任有无和程度的因素,还能够成为实现刑罚个别化的合理依据。 第三,种类人标准可以适用于刑法实践的不同环节。在立法中,需要对人进行分类,比如说无责任能力人、限制责任能力人和完全责任能力人，然后

29、，在有责任能力者中,再次对从事不同职业的人的身份,制定特殊的规定。在司法实践中,当对不同的行为人进行评价时,并不是依据行为人自身进行的,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否实行其他行为。如医生没有对病人进行及时抢救而导致病人死亡的,当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时,不能从病人或者病人亲属的角度进行考虑,也不能从护士的角度进行考虑,而要结合当时的情形,看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律,当我们考虑该外国人有无期待可能性时,不能根据中国人对于法律的认识进行

30、判断,但也不是根据其他国家的外国人进行判断,而是根据该国家的人进行判断。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。在本案中期待可能性应该分阶段分析，第一阶段：被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，并先后取出5.4万元。这阶段在行为人第一次取出现金出错后存在期待可能性，可以期望行为人停止继续取款

31、行为，但是行为人先后取出5.4万元显然符合盗窃的构成要件，但是银行主观上有过错可以构成减轻对行为人定罪的减轻或者从轻情节。第二阶段：在许霆第一次取款出错后，完全有期待可能性期待许霆不继续做出违法行为，并且仅以不告诉和扩大影响的方式避免侵害扩大，但是许霆告诉同伴并且共同作出继续侵害行为，因此不能适用期待可能性。根据种类人标准说在行为时，该种类的人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把种类人本身的情况作为判断期待可能性的标准。根据许霆的实际情况，他只是一个普通的公民，没有任何的特殊地位，所以我们对他的期待应该以法律中普通的标准来确定他的期待可能性，取款机出错，我们不能期待许霆主动报告银行或者

32、报警等行为，因为法律对人的要求属于“不为恶”这一标准，而不是高尚的道德层面；但是，作为一个有基本判断能力的“一般人”，许霆很明显可以判断出ATM已经出现故障，能够清楚知道侵占不属于自己的财物很有可能造成“盗窃罪”（对于一般人的判断），但是许霆并没有停止，而且还叫上朋友一起取钱；很明显不属于“强人所难”的范畴，并且在当时情况下可以期待行为人做出限制或者减小损失行为，报告银行则属于道德层面的要求。所以根据笔者所赞同的种类人标准说，许霆案完全不适用期待可能性。 虽然我国刑法并未明文采纳期待可能性理论，但是在实践中期待可能性具有很大的适用空间，同时也因为期待可能性很明显的体现着“对弱者的同情”，很明显

33、的具有人道主义的救助色彩，在我国主义法制体系建立但是仍需要进一步完善的背景下期待可能性很有必要存在于正当防卫、紧急避险之外，作为人权保障的又一屏障。但是在运用中应该具有明确规定的标准，避免它的不适合扩大适用。笔者认为种类人标准说更有说服力，因为它能够更好的适应中国当前迅速变化的社会状况和弥补法制不够完善的缺陷。期待可能性应当作为我国刑法适用原则上的一个补充原则，以促进我国社会主义法制体系的完善和发展。4.3期待可能性在我国刑法理论地位关于期待可能性的地位,有如下一些见解:(1)责任能力要素论,主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素。（游伟,肖晚祥

34、 1997）(2)罪过要素论,主张将期待可能性置于故意或过失的要素之中,即“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一。”（龙立豪,马长生 2000）(3)修正的罪过要素论,论者基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论,从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪过的构成要素分为:第一,基本要素:故意、过失;第二,评价因素、前提要素和消极因素:期待可能性。（丁银舟,郑鹤瑜 1997）(4)第三要素说,该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人

35、的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”（冯军 1996） (5)更新地位说,认为“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。”（欧锦雄 2000） (6)责任范畴论,该说认为应在责任中确定期待可能性的地位。（林亚刚 20

36、00）在此问题上，通说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察

37、官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。如德国学者耶塞克等认为：“期待可能性这一超法规免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓期待不可能不是可能使用的标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规

38、定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲，共同体也会要求服从法律。（马克昌 2002） 我国刑法学界对此问题也存在争论，笔者认为，由于法律不完善的可能性不可避免，作为一种调节极特殊的不合理案件中严格的制定法范围与社会现实的矛盾的润滑剂，期待可能性的存在是无可厚非。而这种可能性不仅存在过失犯场合，也存在故意犯场合，因此笔者认为在故意和过失犯的场合，期待可能性均可作为超法规的责任阻却事由，这是期待肯能性理论的应有之意，也是防止国家刑法权扩张、刑法谦抑原则的需要。承认期待可能性可以超法规适用，是否意味着违反罪刑法定原则呢？我国台湾有学者认为：“罪刑法定主义的精神，在于禁止类

39、似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”（洪福增 1993）因此，承认期待可能性可以超法规适用，并非就意味着必然违反罪刑法定原则。而在我国现行刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”可见，刑法第16条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形，换言之，刑法第16条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。 对于期待可能性问题上，我国相关司法解释是予以认可的。典型的如最高人民法院关于审理交通肇

40、事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第7条规定：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具体本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，这就是期待可能性的运用。5结语 5.1结论： 综上所述，关于期待可能性的移植问题，笔者是持赞成的态度，认为引入此制度有利于促进我国刑法理论的发展；在期待可能性的标准方面，笔者更加倾向于按照一个种类人的标准来衡量是否有期待可能性，更加的标准化和合理化。在期待可能

41、性在我国的法律地位上，笔者认为没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。 在我国的刑事立法中借鉴期待可能性理论,以使刑事立法更加人道,得到全体民众的认同和遵守。（1）在刑事立法中应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守刑法的前提应该是刑法规范能够被遵守,因而刑事立法内容应当合理,进行必要的修正对与期待可能性理论精神相违背的条款。假如立法,合理划分刑事处罚范围不以期待可能性理论指导，则期待刑法被很好地遵守。（2）为了便于司法实践和维护法制的严肃性，应当在刑法典中增加有关期待可能性的条款。（3）保留现有立法中已经体现了期待可能性的条款,对上述与期待可能性相排斥的一些条款要做相应的修改,将期待

42、可能性思想加入其中,同时进一步明确欠缺期待可能性的情形5.2期望正如张爱艳教授所写的那样：“在法治社会中,公民对法律的遵守取决于法律自身的威信和公民对法律的信仰 。法律威信在一定程度上来源于法律的规范内容和适用强度对人性的尊重程度,来源于当法律与人伦关系发生冲突时法律在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系”。我们作为法律人，也希望国家的法律不断完善，不单公平，公正，程序正当等，法律本身也越来越合理，这是对法律的期望，也是对党和国家的期望。参 考 文 献丁银舟,郑鹤瑜.期待可能性与我国犯罪构成理论的完善J.法商研究,1997(4):59. 冯军.刑事责任论M.法律出版社,1996:252.洪福增：“刑法理论与实践”，载（台湾）刑事法杂志李立众 刘代华期待可能性理论研究 2002林亚刚 论期待可能性的若干理论问题林亚刚.犯罪过失研究M.武汉大学出版社,2000:2