负责与免责的适度与制度选择

1、仅供个人参考负责与免责的适度与制度选择读医疗事故处理条例有感陈甦中国社会科学院法学研究所研究员在这个知识爆炸的时代，人类社会掌握的知识总量在迅速的绝对 增加，然而与此相反的另一种趋势也同时存在着， 就是我们个人作为 人类个体所掌握的知识量在相对减少。无论我们多么聪慧和努力，无 论我们在某个领域显得多么专业，都不能掌握应付生活的足够知识， 因而在生活向我们提出挑战时，我们不得不求助于那些能够帮助我们 应付挑战的专家。所以这种情形并不奇怪：在我们还没来得及为自己 越来越丰富的知识而骄傲时，却先会很快地发现，我们比以往任何时 候都越来越依赖越来越多的专家，学习要找教师，看病要找医师，诉 讼要找律师，

2、算账要找会计师，宴请要找厨师，甚至洗脸要找美容师。 当然，专家提供帮助时通常要收费，过分依赖专家或多或少含有奢侈 的成分，但生活的精细化和复杂化以及我们对追求或应付这种生活局 面的专业知识相对欠缺，才是我们不得不寻求专家帮助的根本原因。依赖专家就得信赖专家的职业操守与专业能力，然而专业领域里 的信赖对象愈来愈符号化，却是一个令人不安又难以消除的社会现 象。在现代社会，局限于时间、精力、知识和经验，我们往往根据文 凭、职业、职称、所在机构等外在特征，来判断一个专业人员的职业操守和专业能力。尽管我们知道站在面前的专业人员不过是个陌生 人，却有时不得不支付金钱请求其提供专业帮助， 在紧急情况下尤其

3、如此，就象很多人不得不把自己的身家性命交给一个陌生的医院或医 生处理。尽管我们需要专业化服务，但何以敢在满足自己需要的过程 中信赖一个陌生人，除了祈祷信赖对象的符号表征能够名副其实外， 能够有一个可预测并被普遍遵守的责任体系， 是确保我们的依赖不致 “所托非人”的制度保障。可见，对待专业机构和专业人员，有需求 就得有依赖，有依赖就得有信赖，有信赖就得有责任。只有在一个责 任体系完备的制度环境中，陌生人之间才能作出基于信任的相互选 择，而且人们的活动范围愈广泛就愈是如此。 这就是为什么我们在信 任了医生及所属行业许多年之后，如今却制定了一个医疗事故处理 条例并在其中详加规定医疗责任的时代原因。所

4、谓“医患关系紧 张”，不过是促使这个条例及早出台的社会表象罢了。医疗事故处理条例开宗明义，规定该条例旨在保护患者和医 疗机构及其医务人员双方的合法权益，但除了规定费用负担和扰乱医 疗秩序责任的几个条款外，其余条款大都规定医疗机构及其医务人员 的义务或责任，可以说该条例是一个将医疗义务与责任明确化、系统 化和制度化的行政法规。这种制度安排显然意在建立合理的医患关 系，并借以促使医生与医疗机构在其职业活动中更加负责。确实，明 确而适当的责任体系是使医生职业和医疗行业获得广泛信任的制度 基础，社会成员对强化医疗责任的期待，实际上是对赋予医生或医疗 机构的信任不致落空并且今后能够赋予更大信任的期待。

5、其实谁也不 想毁灭对医生职业和医疗行业的信任， 因为我们无论拥有多么锐利的 法律武器，或迟或早总要把自己交给医生处置。但医疗事故处理条 例规定的看起来很严厉的责任体系， 能否真正促使医生或医疗机构 更加负责， 能否使我们真正享受到这种制度之果的实惠， 很值得我们 认真思索。医疗事故处理条例 实施后，患者的医疗费用负担会大大加重， 恐怕是谁都能预见到的一个结果。 面对压力加大的归责机制和数额趋 高的赔偿费用， 购买责任保险是医生或医院必将采取的对策， 而责任 保险费用最终要转嫁到患者负担的医疗费中去。 更令人担忧的恐怕还 是过多的医学检查费用支出， 这将会成为今后医疗费大幅增加的主要 原因。本来

6、可以用体温计、 听诊器等简单工具确诊的头痛感冒，医生 可能会建议作CT照B超或者患者平时想都想不到的稀奇古怪的各 种系列检查。这种单纯为提高医疗设备利用率的做法在以前是个别 的，而今后医生们为了免责， 恐怕逐渐都要学会这类徒然浪费患者金 钱的手段。依医疗事故处理条例第 33 条第(3) 规定的免责事由， 在现有医学科学技术条件下， 发生无法预料或者不能防范的不良后果 的，不属于医疗事故。但什么是“现有医学科学技术” ?医生或医院 对“现有医学科学技术”的掌握是有专业等级或区域差别的， 一个乡 村医生或医院掌握的医学科学技术恐怕与城市大医院及其医生不一 样，中国顶尖医生或医院掌握的医学科学技术恐

7、怕与世界顶尖医生或 医院也不一样。 医生或医院对“现有医学科学技术”的掌握， 还可分 为知识、技能和工具三个层面， 了解某种医学科学技术的知识不等于拥有实施这种科学技术的技能， 掌握这种医学科学技术的技能不等于 拥有实施这种技能所必需的工具。法官在判断医生或医院可否免责 时，恐怕不能忽略这些类的差异而笼统适用“现有医学科学技术”标 准。进一步的问题是：在医疗过程中，医生或医院对每一病例是否必 须穷尽“现有医学科学技术” ?换句话说，如果没有穷尽“现有医学 科学技术”而没有治好病， 医生或医院是否就应一概承担医疗事故责 任?面对泛泛而定的“现有医学科学技术无法预料或不能防范”才能 免责的法定事由

8、，医生或医院所能做的， 就是穷尽本医院的技术手段， 让患者接受对治疗没多大必要但对免责非常必要的检查。 让患者获得 经济实惠的必要治疗， 不能利用患者的病患谋取不当利益， 本是医生 的美德，这也是医生这个职业格外受尊重的原因之一。 可如果法律的 规定致使医生或医院在治疗过程中穷尽现有医学科学技术， 能有多少 医生还会继续为患者提供经济上节约的医疗建议 ?当医生面临动辄承担法律责任的局面时， 免责的最好办法是将医 疗方案的决定权全部交给患者。 今后那些让患者自己选择的医疗建议 可能会成倍增多，医生会对每一病例提出措施各异、风险不同、费用 不一的方案，以供患者选择，等待患者对某一方案同意后，再实施

9、医 疗措施。但是， 患者对医疗方案能有多大的判断能力和选择能力，面 对深奥的医学知识， 怀着对医疗风险的恐惧、 对选择后果的不安甚至 对经济负担的吝惜， 有几个患者能够坦然而准确地做出最佳选择。 尽 管患者对医疗方案拥有最终决定权是一个好的制度选择， 但让患者作 致命选择的自由度其实是很小的， 而且医生对患者选择医疗方案时的 专业帮助也是必不可少的。 在患者做出非理性选择时， 医生可以劝说、 指责甚至有一定程度的强迫， 以“迫使”患者接受或同意医生提出的 合理医疗方案， 甚至在紧急情况下医生可以替患者做出选择， 因为在 医生看来， 患者的生命与健康在一定程度上高于患者的自由意志。 我 们应当承

10、认医患关系确有特殊性， 例如医生可以进行善意的欺骗， 如 对重症患者说他的病马上就好了 ; 医生可以对患者实施一定的强制， 如在一定程度上限制患者人身自由。 如果忽略医生职业和医疗行业的 特殊性，套用民法上一般规则来制定医疗责任制度， 过重的责任压力 会迫使医生在患者选择医疗方案过程中， 尽量保持中立或者说是冷漠 的态度，消极地等待患者的同意与否，因为他们知道，在患者接受医 生有倾向性或推荐性的建议后，一旦医疗方案的实施达不到预期目 的，医生将要承担更大的责任， 而患者对医疗方案同意与否则是最有 力的免责事由。 把医疗方案的选择权完全推给患者的做法， 根本不是 一个负责任的做法，但究竟是什么会

11、迫使医生这样做 ?如果没有法律责任制度的约束，很多人会有不负责任的行为 ; 但 如果法律责任制度不合理， 将会导致更多的不负责任的行为。 如果法 律不能提供一个合理的医疗责任体系， 会导致更多的医生因此放弃职 业操守上的道德责任， 最终结果是患者的利益受到损害。 医生是一个 高技术高风险的职业， 医疗过程中具有太多的不确定性， 在面对一个 只有 10%成功率的外科手术病例时，一个医生是冒险一博追求 10%的 成功率以挽救患者的生命，还是为了规避 90%的风险而放弃治疗任凭 患者失去生命， 不仅与医生的职业操守和心理素质有关， 也与法律责 任体系的内容有关。按照医疗事故处理条例规定的责任体系，医

12、 生多半要放弃为患者博得 10%的生存机会，因为既然有 10%的成功率， 就不能说一旦出现的不良后果是“现有医学科学技术无法预料或不 能防范”的 ; 既然有 90%的失败率，就不能说不良后果的出现是“由 于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外”。 当医生面临一旦 医疗措施失败就要承担赔偿责任甚至牢狱之灾的风险时， 要求医生基 于人道主义为患者生命冒险一博，是多么不切实际的想法。可见，法 律所规定的责任体系， 不仅要保护具体患者的利益， 也要促进医学的 发展以保护全体患者的利益， 不仅要促使医生在法律范畴更多的负起 责任，也要促进医生在道德范畴更多的负起责任， 而要实现这一目标， 有赖于法律

13、责任体系的合理安排。法律责任体系包括归责事由、归责原则和免责事由等构成部分， 医疗事故处理条例 最大的缺陷， 就是其中有关医疗事故责任的免 责事由规定不当， 既零碎又不合理。 医生或医疗机构对患者的义务属 于勤勉注意义务， 医生或医疗机构的免责事由应当包括两个要素： 一 是具备相应的医疗能力 ; 二是符合通行的医学规范。所谓“相应的医 疗能力”，是指医生要具备与其专业职称相当的医学知识和医疗技能 医院要拥有与其等级和专业范围相当的专业人员、 医疗设备和医疗水 平。所谓“通行的医学规范”， 是指对患者采取处置措施的方法或程 序等，符合医疗法规、行业规范、专业技术要求或通行的医疗理论。 如果医生或

14、医院不具备相应的医疗能力而致事故发生， 要对此承担责 任; 如果医生或医院对患者的处置不符合通行的医学规范而致事故发 生，也要对此承担责任。 在对医疗事故责任实行过错推定原则的情况 下，医生或医院承担举证责任时， 如果能够证明在自己应有的医疗能 力范围内尽力采取了符合医学规范的处置措施， 就说明医生或医院对 不良医疗后果的发生没有过错，可以免责。由此看来， 医疗事故处 理条例第 33 条对免责事由的规定存在严重缺陷， 完全没有考虑“相 应的医疗能力”和“通行的医学规范”这两个至关重要的因素。例 如，其第 (1) 项规定的免责事由，就没有考虑符合医学规范的因素， 在“紧急情况下为抢救垂危患者生命

15、而采取紧急医疗措施”， 如果符 合医学规范，对其造成的不良后果才能免责 ; 如果不符合医学规范， 就应承担医疗事故责任。第 (3) 项规定的免责事由，即“在现有医学 科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”情形， 没有考虑到医生和医院的一般医疗能力。第 (2) 项规定的免责事由， 既忽略了具备医疗能力的因素也忽略了符合医学规范的因素， 因为在 “医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意 外”时，如果医生或医院对患者异常病情有医疗能力而没有给予符合 医学规范的处置，就应对不良后果承担医疗事故责任 ; 如果医生或医 院对患者异常病情没有医疗能力，但处置方法不符合医学规范

16、 ( 如没 有及时转院 ) ，也应承担医疗事故责任。可见，在规定医疗事故责任的免责事由中居然不包括相应的医疗 能力和通行的医学规范两个因素，将会产生何等不合理不可行的后 果。如果一个医生在其职业活动中尽到了勤勉注意义务， 尽其所能对 患者进行了符合医学规范的处置， 却仍有可能承担医疗事故责任， 反 之，如果一个医生没有对患者进行符合医学规范的处置， 却能够以采 取急救措施或患者体质异常等理由免除责任，那么公平何在 ?导致这 种情形出现的医疗责任体系将很快瓦解。 当然，“相应的医疗能力” 和“通行的医学规范”仍是相对抽象的概念， 具体案件的当事人是否 具备相应的医疗能力， 其行为是否符合通行的医

17、学规范， 应当交给医 学专家去作具体的专业判断， 而法官只须对医学专家判断的程序和结 果的合法性和公正性做判断。 无论法律多么有力以及我们多么希望法 律不断强大，适可而止仍是法律的美德。不得用于商业用途仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l ' e t

18、ude et recherche uniquement a des fins personnelles; pasa des fins commerciales.to员bko gA.nrogeHKO TOpMenob3ymoiflCH6yHeHuac egoB u HHuefigoHMucno 员 B30BaTbCEb KOMMepqeckuxqe 员 ex.For personal use only in study and research; not for commercial use以下无正文仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r