合同法律制度2013年继续教育讲义

1、主要内容有：合同的概念与特征；合同的内容与形式；合同的订立程序；缔约过失责任；合同的生效；无效合同、可撤销合同及其法律后果；合同的履行原则；合同的抗辩权；代位权与撤销权；担保的概念和特征；担保合同的效力与担保责任概述；保证方式；保证责任；定金；合同的变更、转让和终止；违约责任的构成要件；违约责任的种类；承担违约责任的方式。 第一节合同的基本理论 一、合同与合同法（一）合同我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同法合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。合同法具有以下特征：1.合同法是私法。合同法强调主体平等、

2、意思自治。2.合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。3.合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，而合同法则调整财产的流转关系。（三）合同法的适用范围1.平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。2.在中华人民共和国境内履行的涉外合同，只能适用中华人民共和国法律。（四）合同法的基本原则1.平等原则。2.意思自治原则。3.公平原则。4.诚实信用原则。5.守法、不损害社会公共利益原则。二、合同的分类（一）有名合同

3、（指合同法分则中所规定的15类合同）；无名合同。（二）单务合同；双务合同（双方当事人要互相支付对价，且强调的是对等性）。（三）诺成合同（意思表示一致时即告成立）；实践合同（实际交付标的物）。另外，合同还可以分为：（1）有偿合同；无偿合同（不需为从合同中得到的利益支付相应对价）。（2）要式合同（必须符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；从合同（不能独立存在）。三、合同的相对性合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。 主体的相对性指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起

4、诉讼。内容的相对性除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。责任的相对性指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。合同的相对性有例外情形，例如：债的保全（本章第四节）；所有权让与不破租赁（第十章租赁合同）。第二节合同的订立 一、合同订立程序要约与承诺当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同的一般程序包括要约

5、、承诺两个阶段。（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。（是单方法律行为，赋予受要约人承诺权。）要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据合同法的规定，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法规定的无效情形的除

6、外。（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2.要约的生效时间（1）要约到达受要约人时生效。（2）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（即使受要约人没有阅读，也视为到达）3.要约的撤回与撤销（1）要约可以撤回。撤回要约

7、的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果要约已经生效，则属于要约的撤销。（实践中，对于电子合同订立而言，要约人在发出要约以后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度非常快，要约人发出要约的指令几秒钟之内就会到达对方的系统，所以撤回要约的通知只能“迟到”。因此，撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式，如信函方式。）（2）要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限的；要约人以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。注意：撤销与撤回的目的

8、都是使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺做出之前实施。但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未做出承诺的期限内。4.要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。1.承诺的期限要约确定的期限称为承诺期限。（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日

9、开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。2.承诺的生效时间承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。3.承诺的撤回承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。4.承诺的迟延与迟到受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延

10、承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。5.承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点1.合同成立的时间（1）承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方

11、当事人签字或者盖章时合同成立。（例如合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。）如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。对于第（2）、（3）种情况要注意一点：如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的书面形式（合同书形式）订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。2.合同成立的地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分

12、合同成立的地点标准。（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。（4）采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。三、格式条款（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循

13、公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（2）格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。四、免责条款1.基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干

14、涉。2.合同中约定对下列情况免责的条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、缔约过失责任缔约过失责任亦称缔约过错责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。2.缔约过失责任与违约责任存在区别：产生的时间不同缔

15、约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后适用的范围不同缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同赔偿范围不同缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失第三节合同的效力一、合同的生效1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。（注意：后面所说的履行、抗辩、变更、违约等规定都是针对“生效”的合同）合同的生效不同于合同的成立。合同的成立考察是否有要约和承诺；合同的生效考察合同是否合法。2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：一般情况依法成立的合同，自成立时生效

16、。国家有规定依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。附条件附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。附期限附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。注意：附期限的合同所说的期限与合同条款中的履行期限是不同的。合同中约定的履行期限，是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权予以拒绝。例如，合同约定5月1日交货，就属于合同的履行期限，5月1日之前可以不交货。但履行期限只是对实际履行

17、合同义务的规定，而并不是对合同效力的规定。在履行期限到来之前合同已经发生效力，当事人的权利义务关系已经发生，双方都应当受到合同的拘束。对于附生效期限的合同，在生效期限尚未到来时，合同根本没有生效，当事人也不能享有权利并承担义务。二、效力待定的合同效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。注意：效力待定合同的行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而应导致合同撤销，其主要是因为有关当事人缺乏缔约能力或代订合同的资格或处分能力所造成的。对于这类合同，法律允许根据情况予以补救。效力待定合同主要有以下几种类型：（一）限制民事行为能力人签订的与其年

18、龄、智力、精神状况不相适应的合同1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。注意：所谓“纯获利益”，例如某小学生无附加条件的获得邻居赠与的学习文具。因为纯获利益的行为对未成年人并无损害，因此不应使该行为无效。所谓“与年龄、智力状况相适应”的合同，是指根据未成年人的年龄状况和智力发育情况能够为该未成年人完全理解的行为，如购买零食、文具等；所谓“与健康状况相适应”而订立的合同，是指精神病人在其健康状况允许的情况下，可以订立某些其能够辨认行为后果的合同。2.法定代理人的追认权性质上属于形成

19、权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（二）无权代理人订立的合同。1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【相关知识】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情

20、况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。注意：无处分权订立的合同与无权代理订立的合同是有区别的，主要表现在无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。【举例】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人

21、也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画卖给丙。如果乙是以甲的名义出卖的，构成无权代理的合同；如果乙是以自己的名义出卖的，则构成无处分权的合同。无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待定合同，可转化为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知道的1年内提出撤销追认有效第四节合同的履行一、合同的履行原则（一）约定不明时合同内容的确定规则1.合同生效后（三个层次），（1）当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补

22、充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）依照上述履行原则仍不能确定的，适用合同法的下列规定：（解决方法）质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。地点不明确的给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式

23、履行。费用负担不明确的由履行义务一方负担。2.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 （二）向第三人履行和由第三人履行（体现合同的相对性）1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（为第三人设定“债权”的合同）【举例】债权人与债务人签订了一份100万元买卖合同，约定由第三人丙向债权人履行交货义务，丙不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权

24、人承担违约责任。（为第三人设定“债务”的合同）（三）中止履行、提前履行与部分履行1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。【举例】甲方从乙处购买货物，双方订立买卖合同，合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内。如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金，多付的租金即为这种“增加的费用”。3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，

25、由债务人负担。注意：部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。部分履行的标的物是可分的，例如一批钢材。一辆汽车不能部分履行。二、同时履行抗辩权合同法为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的（没有先后顺序），一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。（“一手交钱，一手交货”。）三、先履行抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。（这里的“应先履

26、行义务”是根据合同的约定）四、不安抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。1.应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2.当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确

27、切证据中止履行的，应当承担违约责任。五、代位权【举例】债权人和债务人之间有100万元的债权债务关系，债务人到期不清偿债务，同时债务人把自己的财产无偿转让给第三人丙，此时债权人可以行使撤销权。代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。【相关知识】合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。（一）代位权行使的条件1.债权人对债务人的债权合法。2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3.债务人的债权已

28、到期。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（二）代位权诉讼中的主体及管辖1.在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。【相关知识】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。2.在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。3.代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（三）代位权行使的法律

29、效果债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。六、撤销权（一）撤销权的概念与性质1.概念撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。2.撤销权的性质（1）撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此撤销权兼有请求权和形成权的特点。（2）合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三

30、人之间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。（二）撤销权的成立要件1.债权人须以自己的名义行使撤销权。2.债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。3.债务人实施了减少财产的处分行为。其中债务人减少财产的处分行为有：（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。对于“明显不合理”价格的判断标准，一般认

31、为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。（三）撤销权的行使期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。（与可撤销合同的撤销权相似）（四）行使撤销权的法律效果一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（五）撤销权诉讼

32、中的主体与管辖1.撤销权必须通过诉讼程序行使。在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。2.撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。注意1：代位权和撤销权的比较：两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。两者都要通过向人民法院请求行使。代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。注意2：可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较可撤销合同的撤销权保全措施的撤销权行使主体意思表示不真实的人或受害人债权人行为指向撤销的是自己的行为撤销的是他人的行为效力不涉及第三人对第三人发生效力时效1年内1年内，5年消灭

33、注意3：破产过程的撤销权与保全措施的撤销权比较破产过程的撤销权保全措施的撤销权行使主体管理人债权人种类5种2种时间受理破产申请前1年内没有时间限制时效没有时效限制自债务人的行为发生之日起5年内第五节合同的担保一、合同担保的基本理论（一）担保的特征担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有以下法律特征：1.从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。从属性也有例外：（1）最高额抵押和最高额质押允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权。（2）允许“担保合同另有约定的，按照约定”。2.补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主

34、债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。（二）担保方式1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。（1）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。（简称人保）（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。（简称物保）（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。2.反担保为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第

35、三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。（2）留置和定金不能作为反担保方式。（3）债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。（三）担保合同的无效1.担保无效的情形一般担保无效的情形（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的

36、，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。对（境）外的无效情形（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或

37、者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。上市公司对外提供担保的特殊规定（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计

38、净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。（这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否则无效。公司章程还可以规定其他情形）（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。2.担保合同无效的法律责任主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的

39、1/2主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。二、保证（一）保证与保证合同1.保证的概念（1）保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为

40、自己提供担保。【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的保证合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。（2）保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。2.保证合同保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。（1）保证合同必须采用书面形式。（2）保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。（3）实践中要注意的问题：保证人在债

41、权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（二）保证人1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。2.法律对保证人有相应的限制：（1）主债务人不得同时为保证人。（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5

42、）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。【相关知识】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。（三）保证方式1.一般保证和连带责任保证（1）一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。（2）连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约

43、定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【相关知识1】合伙企业法规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。【相关知识2】被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。（3）两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；人民法院受理债务

44、人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。注意：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序。【相关知识】人民法院受理债务人破产案件后，保证人不得行使先诉抗辩权，债权人可以直接向负补充责任的保证人追偿。（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2.单独保证和共同保证（1）单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。（2）共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保

45、证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。（3）按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务；第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（4）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人

46、可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【举例1】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。【举例2】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其100万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其100万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。【举例3】债权人与债务人之间签订了

47、一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对200万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。【相关知识】当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时，合伙企业的债权人对合伙企业所负债务，可以向任何一个合伙人主张。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应分担的比例时，有权向其他合伙人追偿。（四）保证责任【举例】债权人与债务人之间有100万的债权债务关系，丙公司作为保证人。（1）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的（100万变为50万），保证人仍应当对变更后的合同（50万）承担保证责任。（2）如果加重

48、债务人的债务的（100万变为150万），保证人对加重的部分（50万）不承担保证责任。（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权一般也同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（4）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。1.保证责任的范围保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2.主合同变更

49、与保证责任承担（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（2）保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（这是因为保证是保证人基于“特定的债务人”的信用而提供担保的，主债务由第三人承担时，第三人的信用与原债务人的信用是不同的，因此，保证人有权“不同意”给第三人担保。）（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同

50、变更：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。 3.保证期间与保证的诉讼时效（1）保证期间【举例】债权人与债务人签订主合同，且有保证人承担连带责任保证。已知主债务在07年3月1日履行期满，则主债的诉讼时效是0

51、7年3月1日-09年3月1日。如果当事人没有约定保证期间，则保证期间就是：07年3月1日-07年9月1日。若债权人在07年8月1日主张债权，则保证责任确定，开始计算保证债务的诉讼时效，即07年8月1日-09年8月1日。若债权人在07年3月1日-07年9月1日之间没有主张债权，则保证人免除保证责任。保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。当事人可以

52、在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日计算。（2）保证的诉讼时效在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时

53、起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。【相关知识】诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间；诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效。【相关知识】对于连带债权

54、人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：一般保证2年自债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止连带责任保证从确定保证责任时起，开始计算保证的诉讼时效；债权人主张权利的，保证责任确定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断（3）保证期间和保证的诉讼时效的关系从确定保证责任时起，保证期间消失，开始计算保证的诉讼时效。按照不同的保证方式，保证的诉讼时效有不同的规定。（4）最高额保证最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额保证的保证期间有特殊规定：有约定按约定未约定或者约定不明约定有保证人清偿债务期限的保证期间为清偿期限届满之日起6个月没有约定清偿债务期限的保证期间为自最高额保证终止之日起6个月保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通