我国行政公益诉讼制度的构建研究20

1、摘 要：行政权存在的目的是为了维护公共利益，但在其运行过程中，由于各种因素的影响，难免会发生权力的异化，表现为行政行为侵犯个人权益，甚至侵犯公共利益。在我国，当行政机关的行政行为侵犯公民个人合法权益的时候，公民可以通过行政诉讼获得救济，但当行政机关的行政行为侵犯公共利益时，谁来追究责任呢?对于这些行政行为的监督形式虽然很多，但真正起作用的却很少。只有诉讼才是最后一道维护法律及公正的防线，而对这类侵犯公共利益的行政行为，我国法律没有规定可以启动司法程序加以规制。因此，必须在我国构建行政公益诉讼制度，以遏制行政机关侵犯公共利益的行政行为。中国是一个有特殊历史的国家，在经历了人治的千年沧桑之后，正步

2、履艰难地向法治国家迈进。法治要求行政机关依法行政，行政机关必须依法行使职权，对于自己的违法行为应该承担法律责任。在我国建立行政公益诉讼制度，检察机关对行政诉讼活动实行法律监督，以国家公权力介入行政诉讼，相对于已经非常强大的行政权力而言，目的是实现行政诉讼中真正意义上的对峙和平衡。通过对行政权的制衡，保证各方平等地参与诉讼，保障行政相对人的合法权益的实现，监督和保障法院依法独立行使审判权，监督行政机关依法行政。1构筑我国的公益诉讼制度，应遵循两个基本原则 。其一,立足本国国情与借鉴外国先进经验相结合，以期与国际接轨并适应我国建立法治国家的要求。其二,立足当前现实与预见未来发展需要相结合。在上述两

3、个原则的指导下，就有可能使我国的公益诉讼制度达到一个较为先进的水平，并能适应将来社会经济的发展。具体如何建立我国的公益诉讼制度，笔者认为应从以下几个方面着手:一、突破传统的诉的利益理论2传统理论认为“无利益无诉权” ，作为诉权要件的诉的利益是法院进行裁判的前提。所谓诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷；实效性是指法院能否通过判决实际解决纠纷。即原告必须是与侵害后果有法律上的“直接利害关系”，否则就不享有起诉权，这样的限制性规定使公众接近公益诉讼、享受司法保护的机会十分微小，不利于建立完备的公益诉

4、讼制度。在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“无利益无诉权”理论，是否具有诉的利益是容易识别的。而随着新型纠纷(环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等)的出现，由于侵害公共利益行政行为的根本特征是侵犯不特定多数的利益，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，其权利义务的内容及权利主体的外延也未必清楚。然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。对起诉者来说，他所受到的权益损害中的影响只是众多人中的一小部分，可能微不足道，甚至从法律上讲，没有任何影响，纯粹是为了公共利益，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于

5、增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，以及实现判决形成政策的机能，应当尽量扩大诉的利益的范围。在美国，由于以前狭义、严格的原告资格概念不能充分适应当今保护公共利益的需要，所以在司法实践中逐步摆脱了法定权利损害标准，发展和确定了“事实不利”影响标准，即只要相对人的利益受到了行政行为的不利影响，其就具有了原告资格，而不论这种利益是否由特定法律直接规定。这样，一般纳税人、管理决定直接涉及对象的竞争者、一般消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告。甚至任何人都可以提起司法审查。在美国的影响下，许多国家在原告资格方面不断放宽。笔者虽不赞同无限制扩大原告资格的

6、做法，但是为最大限度的保护公益，就要突破传统的诉的利益理论，对“利害关系”作宽泛的理解，放弃“无利益无诉权”的传统理论，只要出现纠纷或争议，即可诉讼。二、确定行政公诉人行政公诉人是指在行政公诉案件中提起行政诉讼的主体。其特点是:它不是行政相对人，与行政主体的行政行为没有直接利害关系;提起诉讼的目的是维护公共利益;不承担相应的法律后果。中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）修改建议稿对行政公诉人的设计有三类主体:第一类是检察机关;第二种类是法人和其他组织;第三种类是自然人。对法人和其他组织充当行政公诉人，本人不敢苟同，理由有二:一是法人和其他组织的职责是维护其成员的合法权益，其成员是一个

7、特定的范围。当其成员的权益遭受行政行为侵犯时，他们可以支持成员提起自诉，而没有必要以自己的名义提起公诉;二是法人和其他组织具有“私”的性质，且不能令人确信其能代表公共利益。而行政公诉人代表的是国家和公共利益，具有“公”的性质。参照各国经验并结合我国实际情况，笔者认为在我国提起行政公益诉讼的主体应实行二元制模式，即应当建立以检察机关提起行政公诉为主，以普通公民提起自诉为辅的公益诉讼模式。确立以检察机关提起公诉为主的依据有:首先,是由检察机关的宪定职能决定的。我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，表明检察机关有权对一切法律活动进行监督，而且其监督的出发点和目的均是为了国家利益、社会公共利益。因此，

8、将检察机关引入对政府的监督机制，是检察机关的宪定职能及其宪定组织地位的要求，在实施法律监督的特定范围内，法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相承的关系。因此，检察机关对损害公益的违法行政行为以提起行政诉讼的方式进行监督是相对适宜的监督模式。虽然检察机关是法律的监督机关，但是并没有对被监督行为进行裁决的权力，这种监督最终是通过诉讼行为获得司法裁决实现的。在行政诉讼中，当检察机关发现行政机关的违法行为时，并没有直接处置的权力，但可以通过把案件提交法院判决，实现监督。这一过程实际上是监督权转化为起诉权的过程。这种转化的根据，就是监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监

9、督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现。其次,是完善行政检察监督方式，强化检察监督职能的需要。我国行政诉讼法第10条明确规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”该条作为总则性条款，基本精神应是检察机关对行政诉讼全过程、全方位进行监督，包括事前监督、事中和事后监督。而行政诉讼法第64条却规定“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。这说明检察机关目前对行政诉讼领域进行监督的唯一方式就是审判监督程序的抗诉，即所谓的“事后监督”。这种“事后监督”排除了检察机关提起诉讼和参与诉讼及对整个诉讼过程进行监督的可能性，在实践中暴露

10、出许3多弊端 。比如，监督方式单一，监督面狭小，监督手段软弱无力，监督时间滞后、被动等，使得检察机关的法律监督职能得不到正常和完整的发挥，制约了行政检察监督工作向纵深发展。而且抗诉监督也步履维艰，全国检察机关每年的行政抗诉案件不过100多件，改判的则更微乎其微，远远未达到行政诉讼立法的预期目的。既然检察机关是专门的法律监督机关，就应该按照宪法和行政诉讼法总则的规定对行政诉讼全过程实施全面监督。这种全面监督不仅包括审判监督程序的抗诉，而且还包括对行政诉讼之前，行政诉讼之中及执行过程的监督，即赋予检察机关提起诉讼，参与诉讼等权利。这样的监督才是完整意义上的法律监督，才能使检察机关真正担负起维护公共

11、利益，监督行政机关依法行政的法律职责。为了强化检察机关的法律监督职能，提高检察监督效果，近几年来，在最高人民检察院领导下，各级检察机关积极主动地代表国家参与行政公益诉讼，运用司法手段保护国家利益和社会公共利益。在推进司法体制改革，强化法律监督职能方面进行了积极的探索和有益的尝试。再次,检察机关有能力胜任提起行政公诉职责。各级检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，具有较强的政治业务素质，有提起公诉的长期实践经验，有能力审查行政机关的行政行为是否合法并根据是否对公益造成损害，决定提起或不提起诉讼。因此，与其他部门相比，更能胜任公诉的职责。而且国际上许多国家对检察机关提起行政诉讼也作了不少有益

12、探索，并已积累一些经验。我们不妨借鉴这些国家的一些成功做法，即扩展检察机关的职能，由检察机关充当行政公益诉讼的公诉人，代表国家提起行政公益诉讼。作为例外，在赋予检察机关提起行政公诉时，辅之普通公民4提起行政公益自诉的主体资格。主要原因有 :第一，权力说到底也是一种资源，它也存在追求资源交换，以追求自身利益最大化的可能，无论这种利益的获得者是执法机关还是执法者个人。因此，在现实生活中，行政权往往还会与检察权联袂，导致最终利益真正的受害者还是公众，从而导致监督体系形同虚设。第二，在我国，司法权力难以有效地制约行政权，需要以公民诉权补充。在我国现行权力体制下，权力结构上的隶属和依附关系，使地方司法机

13、关无力抗衡地方行政机关。因此，在受检举的政府机关及其公务员与检察机关有利害关系，检察机关不能秉公执法时，以及检察机关无理拒绝告发及合理请求或在合理时间不予答复时，为防止检察权滥用，实现权利对权力制约，作为最后的手段，法律有必要赋予普通公民在国家利益和社会公共利益受行政行为侵害时，向人民法院提起公益诉讼的权利。三、界定行政公益诉讼的受案范围笔者认为，提起行政公益诉讼的范围，应该充分考虑以下两个方面的问题:一是行政诉讼法中对行政诉讼受案范围的规定，这是行政公诉人提起行政公诉范围大的方面的限制；二是对公益性行政行为的界定，这是行政公益诉讼的本质问题，也是行政公益诉讼与相对人提起的普通行政诉讼区别所在

14、。(一)确定行政公益诉讼受案范围的总体要求行政公诉受案范围应从直接维护公共利益的诉讼目的出发，限于行政行为直接侵犯公共利益的案件，而对于行政行为直接侵犯私人利益的案件，即使受害人不知、不愿意或不敢起诉也不应纳入行政公诉的范畴，以利于高效、节约使用公共资源。我们可以大致从以下两个方面把握公共利益的界限:其一，利益主体的广泛性。在一定意义上，公共利益可视为个人利益的积累，这种积累应达到一定的数量，如在全社会和一定的领域内占有多数。如果仅仅是某个或某一小部分人的利益，一般不构成公共利益。其二，利益主体的不确定性和开放性，公共利益不能只为某些个人所特有或保留，利益主体的增加不会减少原有受益人的利益。(

15、二)行政公诉的受案范围按照以上要求，参考其他国家有关规定，以下几类情况应当明确地列入行政公诉的范围:第一,侵害国家利益的案件，其中最为典型的当属国有资产流失案件。国有资产流失通常披着合法的外衣，如当事人通过合同形式将国有资产低价出售甚至无偿转让给予他人，或者暗箱操作采取招投标的方式把一些重大工程发包给不具有相应资质的单位等。还有一种情况是政府的违法审批行为。在我国，一些行政重复建设就是经由各级政府审批出来的，一些“豆腐渣”工程也是审批出来的，个别行政机关为追求一时的轰动效应，或所谓的面子工程，往往未经具体细致的调查研究就决定对某片土地进行开发，之后又基于一些非正常因素拖延对该片土地的开发甚至不

16、开发，造成土地的闲置和资源浪费。第二,公害案件，其中首推环境污染案件。环境资源就其自然属性和作为人类生活所必需的要素来说，是全体公民的共享资源和公共财产，任何人不能对其任意支配、占有和损害。中华人民共和国环境保护法第16条的规定:“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量”，国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的，因而不能滥用权力，公民有权借助于包括司法程序在内的一切必要手段来监督受托人的环境管理行为，如果政府部门在防止污染方面不履行职责，执法不严，就应该依法承担责任。其中违法性的行为主要有两种方式:一是违法不作为，如对污染环境和破坏资源的行为不依法处理；二是违法的作

17、为，如违法发放排污许可证、采矿许可证、采伐许可证等。第三,税务机关对偷逃税款的行为不予追究的不作为案件。众所周知的事实是，税收是一个国家赖以存在的经济基础，没有了税收，从大的方面讲，国家的基本政治经济职能无法实现;从小的方面说，没有了税收的支持，政府所能提供的公益设施和公共资源便受到直接的影响，而每一个体所享受到的服务也相应地受到影响，所以才会有人说，偷税实际上是偷人家的钱。从这一意义上说，税收关系到每一个公民的切身利益，对偷逃税款这一侵害全体国民利益的行为，税务机关理应依职权主动追究，如果其不作为，则应提起行政公诉，利用司法的力量促使行政机关履行自己的法定职责。第四,行政机关某些违法的行政许

18、可或决定。例如地方政府为发展本地区的旅游经济，违法批准或决定在重点林区建造游乐场等行为。现实的例子就有诸如某地政府不顾民间舆论和专家意见，执意在五岳之首安装索道，使其雄伟的气势和浑然天成的风景破坏无遗，但这些民众和专家在当时除向政府机关呼吁外，全无一点更有力的阻却措施，在政府机关为了经济利益置传统历史文化资源于不顾时，这些“国家所有者、资源的主人”只能徒呼奈何。对这些类似的问题的解决，如若通过行政公诉的程序进行，则要有效和顺利得多。第五,严重的不正当竞争行为。例如电信、铁路行业的政策性价格垄断行为。我国的电信、铁路等垄断性行业虽几经改革，但并未真正做到政企分开，为获取巨额垄断利润而居高不下的服

19、务价格，混乱、随意的收费机制，严重损害了消费者的利益。以铁路系统为例，虽然形式上铁路的经营管理体制已实行企业化，但行业价格的形式却是政策性的，作为行政硬骨头的铁道部是事实上的价格审批者和制定者。春运期间，火车票价动辄涨价20%-30%，这种政策性涨价合理吗?现在已经出现了诸如河北律师乔占祥状告铁路部门的案例。第六,部分抽象行政行为。行政机关部分的违法行为都以其内部的规范性文件为依据，正是这些本身不合法的规范性文件给了违法行政行为以理由，使其表面上看去完全是在依法行政。最具代表性的就是几年前的农村基金会事件。由于行政机关非法许可农村基金会从事存贷款业务，不仅给众多储户造成了极大经济损失，破坏了国

20、家的金融秩序，而且给社会稳定带来了极大的隐患。又如一些地方的行政机关擅自制定一些规范性文件，对公民、法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派。因此从法律上否定抽象行政行为的效力，势在必行，而抽象行政行为涉及对象的不确定性决定了客观存在的公共利益性，因此，对抽象行政行为违法审查的诉讼也可提起。鉴于我国国情，目前可仅限于行政规章及其他行政规范性文件。第七，行政机关其他不作为或违法行政侵害公共利益的案件。至于何种情况可以认定为行政机关侵害公共利益行为可以参照其他国家的类似规定，比如日本规定的选举无效诉讼，当选无效诉讼等，美国规定的反倾销、反垄断、反不正当竞争案等应当由行政机关依职权处理，而行政机关不予处理的行

21、为等。四、确立行政公益诉讼中的特别制度从我国的实际情况出发，可以在行政公益诉讼中确立以下几项特别的制度:(一)公诉优先制度在行政公诉案件中，不可避免地会出现公诉与自诉的重合情况，如某一行政行为既侵犯了某一特定相对人的权益，同时又侵犯了公共利益，若该相对人为维护自身权益提起行政自诉，而行政公诉人为维护公共利益又提起行政公诉。在这种情况下，采“公权优于私权”的原则，由检察机关提起公诉，但允许行政相对人作为当事人出庭，提出自己的主张和请求，并赋予其相应的权利。(二)法院庭前审查制度法院在正式收到公诉人提出的行政公诉书后，应对起诉的内容进行审查，以保证所控违法行为有事实和法律依据，排除没有事实根据的起

22、诉。必要时也可由人民法院和人民检察院联合举行听证会，召集公民、法人及社会有关人士，并在被告参加的情况下，在质证和辩论的基础上做出判断，以决定是否进入实质审理程序。(三)举证责任的分配制度在一般的行政诉讼中，被告负举证责任。行政公诉在诉讼过程中，也应由被告负举证责任。公诉人对行政行为己造成的损害事实或可能造成的损害必须提供充分的证据和充足的理由，这样才能更加体现出行政公益诉讼的特点，即行政公益诉讼的目的是纠正行政违法行为。行政机关对自己的行为没有造成公共利益的侵害负举证责任，体现了对行政行为进行监督和依法行政的宪政思想。(四)提起行政公益诉讼时机的限制为避免司法权过度干预行政，许多国家都规定了提

23、起行政公益诉讼的前置程序，主要目的是给行政机关在诉前主动纠正违法行为的机会，以减少不必要的司法干预。这种情况称为对起诉时机的限制。如在日本的监察请求前置和美国的穷尽行政救济实际上都是要限制提起诉讼的时机。(五)检察机关提起行政公诉的时效制度由于行政行为高效性的要求，行政机关在作出具体行政行为时依法又应同时告知相对人诉权，因此行政诉讼时效一般都相对较短。但对侵害公共利益的行政行为，因不直接涉及个体利益，行政机关又无告知的义务，并且许多行政行为对公共利益产生危害往往要经过很长的时间才能显现出来，如我们常常私下讨论到的某些抽象行政行为的规定只有在和具体事件相结合时才能反映出其违法的一面，如果有时效的限制则不利于公共利益的保护。(六)给予控告者奖励的制度可参考我国台湾地区的规定，让败诉的被告支付控告者一定的费用，以促进公众关心公共利益 。五、结论行政公益诉讼制度在我国的建立不仅是必要的，而且是可行的。由于现代行政的多元化及复杂化，各国行政诉讼中原告资格日益扩大，结合我国实际情况，我国的公益诉讼代表人有公民和检察机关。行政公益诉讼的范围应当界定为“行政公益诉讼是指特定的国家机关、个人认为行