建设工程及房地产审判中的几个问题

1、建设工程及房地产审判中的几个问题广东省高级人民法院民一庭 陈吉生目次n一、关于合同效力的认定问题一、关于合同效力的认定问题n二、关于涉二、关于涉“三旧三旧”改造纠纷（包括集改造纠纷（包括集体土地纠纷）的处理体土地纠纷）的处理n三、关于执行异议之诉纠纷的处理三、关于执行异议之诉纠纷的处理n四、关于建设工程合同纠纷案件的处理四、关于建设工程合同纠纷案件的处理n一、关于合同效力的认定问题一、关于合同效力的认定问题n目前，认定合同效力的规则和理念发生了较大转变。主要体现在以下三个方面：n（一）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条将合同法第五十二条规定的法律、行政法规的强

2、制性规定，限缩解释限缩解释为效力性强制性规定。为效力性强制性规定。但如何区分法律、行政法规的效力性强制性规定与管理性强制性规定，则是审判中的难点问题。n最高法院审判监督指导（2011年第4辑）认为，识别效力性强制性规定，可从三个方面来把握：一是法律或行政法规明确规定违反该规定的后果必然导致无效。二是违反该规定将损害国家利益和社会公共利益。三是违反该规范不仅应进行处罚，而且要否定其在民商法上的效力。n识别管理性强制性规定，也可从三个方面来把握：一是立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是旨在对违反规范的行为进行管理和处罚，

3、并不否定该行为在民商法上的效力。（二）物权与债权区分原则n我国我国物权法物权法第十五条规定：第十五条规定：“当事当事人之间订立有关设立、变更、转让和消人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效效；未办理物权登记的，不影响合同效力。力。”该条对物权变动的该条对物权变动的原因行为原因行为与与物物权变动的效果权变动的效果作了区分规定。作了区分规定。n但该条仅规定债权合同效力不受物权变动与否债权合同效力不受物权变动与否的影响的影响，但并没有规

4、定物权变动不受合同效力的影响。物权的变动仍须以合法的原因行为为必要条件。因此，当引起物权变动的原因行为被确认为不成立、无效或被撤销、解除后，原本的交易行为不应发生物权变动的后果，此时卖方可主张物上返还请求权。但存在善意取得情形的除外。故我国物权法并没有采用物权行为理论（仅承认物权行为的独立性，不承认其无因性）。争议问题之一：争议问题之一：城乡规划法城乡规划法第第64、65条，条，建筑法建筑法第第61条、条、消防法消防法第第13条等到底条等到底是效力性还是管理性强制性规定？是效力性还是管理性强制性规定？n最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二条： 出租人就未取

5、得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 意味着意味着城乡规划法城乡规划法第第64、65条应为效条应为效力性强制性规定，影响租赁合同效力。力性强制性规定，影响租赁合同效力。n城乡规划法城乡规划法第六十四条：第六十四条： 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施

6、消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划法城乡规划法第六十五条：第六十五条： 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。n最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释纷案件具体应用法律若干问题的解释第八条第八条： 因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持： （一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的； （二）租赁房屋

7、权属有争议的； （三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。 n城市房地产管理法城市房地产管理法第十八条：第十八条： 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 城市房地产管理法城市房地产管理法第第18条可理解为管条可理解为管理性规定，不影响合同效力。理性规定，不影响合同效力。n会议纪要第会议纪要第5条：条：出租人未经行政主管部门批准改变房屋用途改变房屋用途，并与承租人订立租赁合同，当事人请求确认租赁合同无效的，

8、根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第八条的规定，人民法院不予支持。当事人要求解除合同的，应予支持。 n建筑法建筑法第第61条第二款：条第二款：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用不得交付使用。 n消防法消防法第第13条第二款：条第二款：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。建筑法建筑法第第61条、条、消防法消防法第第13条不影响房屋租赁条不影响房屋租赁或买卖合同的效力，但对其违反规定交付使用的条款应或买卖合同的效力

9、，但对其违反规定交付使用的条款应认定无效，以保障法律的实施，平衡当事人的利益。认定无效，以保障法律的实施，平衡当事人的利益。n会议纪要第会议纪要第6条：条：房屋买卖合同或房屋租赁合同对房屋的交楼标准有约定的，按约定办理；如该约定违反 建筑法第61条、消防法第13条等法律、行政法规的强制性规定的，应认定该条款无效，但不影响合同其他部分的效力。出卖人交付的商品房应满足基本的安全条件和买受人的基本居住要求，具体把握标准可审查房屋电梯、水电、煤气等是否可以正常使用。 争议问题之二：争议问题之二：城市房地产管理法城市房地产管理法第第38条、条、39条到底是效力性还是管理性强制条到底是效力性还是管理性强制

10、性规定？性规定？n第第38条规定条规定6种情形不得转让，包括被种情形不得转让，包括被查封或限制权利、依法收回、未经共有查封或限制权利、依法收回、未经共有人同意、权属有争议和未登记领取权属人同意、权属有争议和未登记领取权属证书证书；第第39条规定：未支付出让金、未条规定：未支付出让金、未取得权属证书和未完成开发投资总额取得权属证书和未完成开发投资总额25%以上的不得转让以上的不得转让。n倾向性意见：第39条为管理性规定，第38条则应作具体区分，不能一概而论。争议问题之三：争议问题之三：如何认定转让被查封、扣押财产合同的效力？n最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保最高人民法院关于人民法院

11、查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函护善意取得人利益问题的复函n河北省高级人民法院：你院关于被执行人转卖法院查封财产第三人善意取得是否应予保护的请示收悉。经研究，答复如下：人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原原则上不适用善意取得制度。则上不适用善意取得制度。但鉴于所请示的案件中，有关法院在执行本案时，对液化气铁路罐车的查封手续不够完备，因此在处理时对申请执行人和买受人的利益均应给予照顾，具体可对罐车或其变价款在申请执行人和买受人之间进行公平合理分配。 一九九九年十一月十七日n讨论时多数意见认为，讨论时多数意见认为，城市房地产管理法第38条规定，被司法机关或行政机关依法裁定、决

12、定查封的不动产不得转让。这里规定的“不得转让”指的是不得办理过户登记手续，根据物权变动与债权合同相区分的原则，不能以此认定转让合同无效。如当事人在转让合同中约定，在该不动产解封前办理过户登记手续的，该条款由于违反了效力性强制性规定，应认定无效。n少数意见认为，少数意见认为，城市房地产管理法第38条规定的“不得转让”属于效力性强制性规定，违反该规定应认定转让合同无效。这种做法也符合我省审判实践的一贯做法。n会议纪要采多数意见。会议纪要采多数意见。n会议纪要第2条：当事人订立转让不动产的合订立转让不动产的合同后，该不动产被依法查封同后，该不动产被依法查封，不能因该不动产被查封而否定该转让合同的法律

13、效力，但受让人要求解除合同并赔偿损失的，可予支持。买受人请求判令出卖人在解封前办理过户登记手续的，人民法院应向其释明可以变更诉讼请求为解除合同或在解封后办理过户登记手续；买受人坚持不变更的，驳回该项诉讼请求。 n会议纪要第3条：不动产被依法查封后，当事不动产被依法查封后，当事人订立转让该不动产的合同，可认定有效人订立转让该不动产的合同，可认定有效。但转让合同约定在该不动产解封前办理过户登记在该不动产解封前办理过户登记手续的条款无效手续的条款无效。出卖人不能依约履行合同，买受人要求解除合同的，应予支持；买受人要求出卖人继续履行合同并在该不动产解封后办理过户登记手续的，应予支持。出卖人故意隐瞒不动

14、产被查封的事实与他人签订转让合同，买受人请求撤销转让合同的，应予支持。 争议问题之四：争议问题之四：如何认定无权处分情形下签订的合同效力？n合同法合同法第五十一条第五十一条 ：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。1、理论争议n学者们对于如何认定无权处分情形下签订合同的效力一直存在严重分歧，主要有“效力待定说”、“无效说”、“有效说”等几种观点。n“效力待定说”原来一直为通说，即出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，买卖合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，买卖合同无效。该种观点较为符合我国合同法第51条的

15、立法本意和物权法确立的物权变动模式。 2、物权变动的三种模式n债权意思主义：物权变动的完成仅以当事人的意思合致意思合致即可。法国、日本、意大利为代表。n债权形式主义：买卖合同成立的效果仅在双方之间设立债权关系，物权变动须基于交付或者交付或者登记登记而发生。瑞士和奥土利为代表。我国亦采此种立法例。n物权形式主义：产生物权变动的法律行为常与发生债权的法律行为分离分离，而个别地单独存在。德国为典型代表。3、最新司法解释的规定n 最高人民法院最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释件适用法律问题的解释 第三条：第三条： 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或

16、者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支主张合同无效的，人民法院不予支持持。n 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。n该条将合同法51条作如下限缩解释：认为该条中的“处分”和“合同”仅指处分行为仅指处分行为即标的物的物权变动，而不包括负担行为不包括负担行为即处分合同在内。在出卖他人之物的情形，处分合同处分合同确定有效，真正效力未定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为处分行为效力未定。n该规定对合同法第51条的解释有点牵强。但审判实践中无疑应予适用。n房地产管

17、理法第38条第（三）、（四）、(五)项规定的情形属无权处分，因为建设用地使用权依法被收回，表明转让人对标的物已不享有处分权；未经其他共有人同意转让共有房地产，表明转让人对标的物不享有完全的处分权；标的物权属有争议，表明转让人是否享有处分权尚不确定。因而这三种情形均应依据合同法第51条的规定认定其效力。 4、无权处分中善意第三人与真实权利人的利益平衡n【无权处分与善意取得制度】动态交易安全的保护问题n物权法第106条规定的三个条件：A、受让人善意；B、支付合理价格；C、已公示（登记或交付）夫妻一方将登记在其名下的夫妻共同财产转让，合同是否有效，受让人可否善意取得？n受让方已受让房屋多年，已支付价

18、款且已实际入住多年，但未办理产权变更登记手续，转让方又将房屋卖与第三人且办理了产权变更登记手续，第三人能否善意取得？（对于“善意”的认定应严格，恶意办理登记的买受人，不符合善意取得的条件。）（会议纪要第9条的内容）n【无权处分中真实权利人的保护】财产静态安全的保护问题n真实权利人可通过物权请求权保障自己财产的静态安全，无需在意买卖合同是否有效，但发生善意取得情形的除外。n法律依据：物权法第一百零六条n物权法物权法第一百零六条：第一百零六条： 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产

19、或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 5、无权处分与一物多卖合同的效力n认定一物多卖多个合同有效的理论基础。n因物权变动模式不同，一物多卖并非必然是无权处分。但各国民法基本上规定一物多卖合同均为有效。物权公示效力的三种立法模式n意思主义（公示对抗主义）：法国、日本等国立法所主张。即以公示作为表征物权状态的方法，物权的变动依当事人合意而发生效力，但非经公示不得对抗第三人。n形式主义（公示要件主义）：以德国民法为代表

20、，将公示作为物权变动的要件，非经公示在当事人之间不能产生物权变动的效力，更不得对抗第三人。奥地利、瑞士民法也基本采取这一立场。n折衷主义：不动产和一般动产采公示要件主义。但不动产以登记为公示方式，动产以占有和交付为公示方式。特殊动产（车辆、船舶、航空器）采公示对抗主义。我国物权公示效力采此种立法模式。不动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：不动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：法律依据：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条第一款。同一不动同一不动产订立多产订立多重买卖合重买卖合同同已办理已办理产权变产权变更登记更登记手续手续先行先行合法合法占有占有

21、先行先行支付支付转让转让款款合同合同依法依法成立成立在先在先动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：法律依据：最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第九条 。同一动产同一动产订立多重订立多重买卖合同买卖合同先行先行受领受领交付交付先行先行支付支付价款价款合同合同依法依法成立成立在先在先特殊动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：特殊动产一物多卖情形下，买受人取得物权顺序：法律依据：最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十条【注意】出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，则已受领交付的买受人的

22、权利优先。特殊动产特殊动产订立多重订立多重买卖合同买卖合同先行受先行受领交付领交付已办已办理产理产权变权变更登更登记记合同合同依法依法成立成立在先在先争议问题之五：争议问题之五：如何认定转让抵押物合同的效力？n担保法担保法第四十九条第一款：第四十九条第一款： 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行转让行为无效。为无效。n最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释解释第六十七条第六十七条 ：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人

23、或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权抵押权人仍可以行使抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债代替债务人清偿其全部债务务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。n物权法第一百九十一条： 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 n抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭得转让抵押财产，但

24、受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押权的除外。 n会议纪要第1条：要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同效力。物权法第一百九十一条第二款并非针对抵并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请请求解除合同的，应予支持求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应的民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。 （三）将报批义务作为促成合同生效的一项义务，当事人可以请求继续实际履行n

25、最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（法释199919号）第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；”该条规定实际上是认为未生效合同对当事人没有约束力未生效合同对当事人没有约束力，故限定了一个时间点即在一审法庭辩论终结前，如果当事人仍未在一审法庭辩论终结前，如果当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院直接宣告合同未办理批准、登记等手续的，人民法院直接宣告合同未生效生效即可。如果当事人因此遭受损失的，自然适用

26、缔约过失责任制度由过错方予以赔偿。 n最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（法释20095号）第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。责任。”n最高人

27、民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第1条规定：“当事人订立的前款所述合同因未经外商投资企业审批机关批准而被认定未生效的，不影响合同中关于当事人履行报批义务条款及因该义务而设定的违约条款的效力。”该条规定明确将当明确将当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的行为，认定为违约行为准的行为，认定为违约行为，未履行此种报批义务的，需按“违约条款”承担违约责任。n该司法解释第5条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，合同约定负有报批义务的转让方和外商投资企业不履行向外商投资企业审批机关办理报批手续的义务，受让方请求解除受让方请求解除合同

28、合同并由转让方返还已支付的转让款、赔偿损失的，人民法院应予支持。”n该条规定赋予合同当事人在特定情况下享有解除权，实际上认可了未生效合同对当事人具有认可了未生效合同对当事人具有约束力，不能随意变更与解除。约束力，不能随意变更与解除。但在生效前不但在生效前不具有履行的效力。故在生效后应注意把握违约具有履行的效力。故在生效后应注意把握违约责任的认定问题。责任的认定问题。n一般而言，对于先合同义务的违反仅导致以赔偿损失为内容的缔约过失责任，无过错方并不能请求强制实际履行。但合同法解释（二）和外商投资企业纠纷解释（一）却将报批义务作为促成合同生效的一项义务，当事人可以请求继续实际履行。这也意味着符合法

29、律法规转让条件但需经行政机关审批的转让合同，当事人当事人仅以未经行政机关审批为由认定合同无效的，仅以未经行政机关审批为由认定合同无效的，不应予以支持，只能认定转让合同未生效，且不应予以支持，只能认定转让合同未生效，且不影响报批义务条款及相关条款的生效。不影响报批义务条款及相关条款的生效。n会议纪要第81条：探矿权、采矿权转让未经相关行政主管部门审批，但符合矿产资源法等法律、行政法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让合同未生效，该合同不具有履行力，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。当事人仅以探矿权、采矿权转让未经相关行政主管部门审批为由，请求确认探矿

30、权、采矿权转让合同无效的，不予支持。 二、关于涉关于涉“三旧三旧”改造纠纷的处理改造纠纷的处理n（一）涉“三旧”改造纠纷案件的受理问题n2012年6月，我院向全省法院下发了关于依法稳妥处理涉“三旧”改造纠纷案件的通知（粤高法【2012】217号），明确指出：n1、在“三旧”改造中，无论采用何种形式进行土地征收，当事人争议的本质往往是拆迁补偿问题。n2、对于此类纠纷，在当事人达成拆迁补偿协议后，因协议的效力、履行等发生争议的，人民法院可以作为民事案件受理；当事人未达成拆迁补偿协议的，人民法院不能作为民事案件受理，而应引导当事人依据土地管理法实施条例第25条或国有土地上房屋征收与补偿条例第14条、

31、第26条的规定，依法通过“行政裁决行政复议行政诉讼”的程序寻求救济。土地所有权人或土地使用权人同意签订拆土地所有权人或土地使用权人同意签订拆迁补偿协议，但房屋所有权人不同意签订拆迁迁补偿协议，但房屋所有权人不同意签订拆迁补偿协议的，应作为当事人未达成拆迁补偿协补偿协议的，应作为当事人未达成拆迁补偿协议的情况进行处理。议的情况进行处理。 理由与依据：n 对于集体土地征收，根据土地管理法实施条例第25条的规定，双方对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。如果当事人对政府裁决不服的，依法可以提起行政诉讼。n 对于国有土地上房屋的征收、补偿问题，根据国

32、有土地上房屋征收与补偿条例第14条、第26条的规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。 n对于土地征收与房屋拆迁，现行法律法规和国务院、最高人民法院及国土资源部有关文件明确规定必须“先补偿后拆迁”。n国有土地上房屋征收与补偿条例第27条明确规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁应当先补偿、后搬迁。 n国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知（国办发明电201015号），要求对程序不合法、补偿不到位补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的，一律不得实施强制拆迁一律不得实施强制拆迁。n

33、最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知规定，凡是补偿凡是补偿安置不到位的不得作出准予执行裁定安置不到位的不得作出准予执行裁定。n国土资源部关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知（国土资电发201172号）规定，对发现存在程序不合法、补偿不到位补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障或违法违规强制征地拆迁等行为的，必须立即予必须立即予以制止以制止，并采取有力措施进行整改，整改到位前，不不得继续实施得继续实施征地拆迁。对发现的违法违规征地拆迁行为，要依法依规严肃查处依法依规严肃查处。 n关于广州“猎德模式”（二）涉及村民资格纠纷案件的处理n涉及村民资格认定的案件（“

34、外嫁女纠纷”），我省已形成“三步走”的处理程序：乡镇政府裁决行政复议行政诉讼。法院不将此类案件作为民事案件受理。n只有在当事人对村民资格没有争议的情况下，才作为民事案件处理。（三）农村集体土地流转纠纷的处理n1、2001年省法院关于集体土地流转的指导意见n2、广东省政府2005年关于集体建设用地流转管理的规定n3、省法院2007年全省民事审判工作会议上确立的处理原则：民事审判中对于具体行政行为的合法性不作审查，政府主管部门批准或以其行为表示同意的，法院认定流转合同有效。n4、省法院民一庭2011年关于集体建设用地租赁期限的批复：政府同意租赁期限超过20年的，可认定有效。三、执行异议之诉纠纷三、

35、执行异议之诉纠纷n 民事诉讼法民事诉讼法第第204条：条：“执行过程中，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉

36、讼。定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” （一）执行异议之诉的价值与功能：（一）执行异议之诉的价值与功能：为与登记权利人不一致的真实权利人提供为与登记权利人不一致的真实权利人提供一定的救济一定的救济n物权公示原则：交易前的推定效力n但根据物权法第九条第一款、第二十八条和第三十三条的规定，对于这种推定，如果有充分的证据足以推翻的，人民法院可以通过司法裁判予以变更，不必以登记机构的变更或撤销登记为前提。 n物权公信原则：交易后的公信力n交易发生后，即使事实证明登记记载的权利人或者动产的占有人不享有物权，属于无权处分，或者享有的物权存在瑕疵，对于信赖登记或者信赖占有并已从事交易的人，法律上仍然

37、承认登记记载的权利人或者动产的占有人具有与真实的物权相同的法律效果，承认交易的法律效力。n德国民事诉讼法第771条：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。异议之诉对债权人和债务人提起，应以该双方为共同被告。实施强制执行所在地的法院具有专属地域管辖权。异议之诉的目的在于向实施强制执行所在地的法院要求宣告对特定标的的强制执行不合法。” n日本民事执行法第38条第1款：“对强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。” n我国台湾地区“强制执行法”第15条：“第三人就执行

38、标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”n第16条：“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时，执行法院得指示其另行起诉，或谕知债权人，经其同意后，即由执行法院撤销强制执行。” （二）执行异议之诉与普通确权诉讼（二）执行异议之诉与普通确权诉讼的区别的区别n审查重点应为物权公示公信原则尤其是公示原审查重点应为物权公示公信原则尤其是公示原则的推定效力在此案中能否被推翻的问题则的推定效力在此案中能否被推翻的问题, ,不不能简单按照谁投资谁所有的原则进行确权。能简单按照谁投资谁所有的原则进行确权。n通过

39、正确审理执行异议之诉，既要依法保护在查封前已付款且合法占有不动产的真正权利人的利益，又要注意识别被执行人与其他主体恶意串通、虚构买卖事实以规避执行、逃废债务的行为。 n执行异议之诉制度应当理解为执行异议之诉制度应当理解为优先适用、优先适用、强制适用强制适用的制度，当事人不提起执行异的制度，当事人不提起执行异议之诉而提起普通确权诉讼的，或者执议之诉而提起普通确权诉讼的，或者执行异议诉讼终结后，案外人、当事人基行异议诉讼终结后，案外人、当事人基于同一法律关系另行提起普通民事诉讼于同一法律关系另行提起普通民事诉讼的，人民法院不予受理。的，人民法院不予受理。n会议纪要第会议纪要第77条条：同一执行标的

40、被多个法院轮候查封、扣押、冻结，案外人对该执行标的提起执行异议诉讼的，由起诉时采取查封、扣押、冻结措施生效的法院管辖管辖。n会议纪要第会议纪要第78条条：执行异议诉讼案件审理过程中，如执行标的被解除查封、扣押、冻结措施，异议人要求人民法院对执行标的的实体权利作出判定的，人民法院应继续审理。 （三）案外人对诉讼保全标的有异议，能否提起执行异议之诉的问题 n最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见第十七条规定：“当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条或者第二百零四条的规定进行审查。当事人、案外人的异当事人、

41、案外人的异议既指向财产保全、先予执行的裁定，又指向议既指向财产保全、先予执行的裁定，又指向实施行为的，实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或者或者审判机构审判机构分别按照民事诉讼法第九十九条和第二百零二条或者第二百零四条或者第二百零四条的的规定审查。” n会议纪要第76条：案外人对人民法院因先予执行、诉中财产保全而采取查封、扣押、冻结措施的标的有异议的，可依照最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见第十七条的规定，参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。相关诉讼由采取先予执行或诉讼保全措施的人民法院管辖。（四）案外人执行异议之诉的实体判断标准问题 n最高人民法院关于人民法院民事执行中查

42、封、扣押、冻结财产的规定第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”n该条规定明确案外人对抗人民法院强制执行的三个条案外人对抗人民法院强制执行的三个条件件，即支付全部价款、依法占有和对尚未办理过户手续没有过错。 n多数意见认为，多数意见认为，该条规定是执行程序中对强制执行行为控制措施是否妥当的形式审查，应坚持较为严格的审查标准。而民事诉讼法设立案外人

43、执行异议之诉的目的在于通过诉讼程序，在当事人充分发表意见的情况下对执行标的的权属作出认定，进而判断是否停止执行。如果仍坚持该条规定的三个条件作为实体判断标准，则案外人执行异议之诉必然流于形式而失去实质意义，故此类诉讼案件的实体判断标准不必与上述规定完全保持一致。n会议纪要讨论稿第会议纪要讨论稿第81条：条：购房者在房屋被查封被查封前前，已按照购房合同约定支付购房款并依法占已按照购房合同约定支付购房款并依法占有或已办理备案登记、预告登记，有或已办理备案登记、预告登记，但尚未办理权属变更登记手续，其在案外人执行异议之诉中请求出卖人协助办理权属变更登记手续，并停止对该房屋的查封和执行的，可予支持。购

44、房者请求确认对该房屋享有所有权并停止执行的，应告知其变更诉讼请求。如出卖人已经注销导致无法协助办理房屋权属变更登记，且该房屋具备确权条件的，可直接判决确认购房者享有所有权。 n少数意见认为，少数意见认为，上述司法解释第17条的规定是案外人对抗强制执行行为的依据，而案外人执行异议之诉中，案外人的目的也是对抗执行，故为保持审执标准统一，此类诉讼案件的实体判断标准也应与上述规定的三个条件保持一致。 （五）执行异议之诉案件的判项如何表述的问题n多数意见认为多数意见认为，案外人执行异议之诉案件中，如果案外人的主张成立，一般情况下判令出卖人协助案外人办理该房屋的权属变更登记手续，并停止查封和执行。如果案外

45、人请求确认其对该房屋享有所有权并停止查封和执行的，应告知其变更诉讼请求。但如出卖人已经注销导致无法协助办理房屋权属变更登记，且该房屋具备确权条件的，可直接判决确认案外人对该房屋享有所有权。 n少数意见认为，少数意见认为，根据物权法第9条的规定，不动产物权变动以登记为生效要件，未经登记，不发生物权变动效力。在该房屋权属未发生变动登记之前，即使出卖人已经注销，也不宜直接确认案外人对房屋享有所有权。 n审理执行异议之诉的核心问题：n必须对争议标的的权利归属作出判定，并决定是否停止对该标的的执行行为。 n会议纪要第会议纪要第80条：条：案外人执行异议之诉案件中，如查明案外人是真正的所有权人或共有人，或

46、对执行标的享有建设工程价款优先受偿权等实体权益且足以阻碍执行行为的足以阻碍执行行为的，可判决确认案外人对执行标的享有该实体权益，并停止对该标的的执行。如查明案外人虽然对执行标的享有承租权等实体权益但不足以阻碍执行行为的，不足以阻碍执行行为的，可判决确认案外人对执行标的享有该实体权益，并驳回其他诉讼请求。 （六）关于许可执行之诉（六）关于许可执行之诉n诉讼主体：从理论上看，提起许可强制执行的主体可以是申请执行人，也可以是被执行人，但由于中止对执行标的物的执行直接损害到的是债权人的利益，因而实践中提起此类诉讼的主体往往是申请执行人，案外人则是被告；如被执行人否认申请执行的请求的，则应作为共同被告

47、。n裁判事项：许可执行之诉判决中同样要对执行标的物的权属状况作出判定，并就是否许可强制执行作出判决。这一点和案外人异议之诉的审查和裁判内容是一致的。 （七）执行分配方案异议之诉n实践中争议最大的问题在于先申请查封的债权人是否具有优先权的问题。n最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 条第一款：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。n 第条：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或

48、其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。 n广东省高级人民法院关于审理执行分配方案异议之诉案件若干问题的指引第三条：财产保全申请人以其申请保全为由，主张其债权在执行分配中享有优先受偿权的，人民法院不予支持。 n该条讨论稿还有一句: 执行分配时有效实施财产保全措施的债权人因财产保全而支出的合理费用，包括财产保全费、为查找财产线索而支出的必要的交通费、查询费以及提供担保造成的直接损失等，可在执行分配中优先予以支付。n理由：人民法院强制执行中，债权人主张其对执行标的享有优先受偿权的，应当仅限于法定优

49、先权，如建设工程优先受偿权、抵押权等，财产保全只是一项司法措施，没有法律、司法解释明确其为债权分配上的优先权。执行规定第88条第一款的适用前提是不同执行法院执行同一被执行人的情形，且要求被执行人有足够的清偿债务能力。 n第四条:人民法院经审理认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议缺乏足够的事实和法律依据的，应驳回其诉讼请求；认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议有事实和法律依据的，应当在判决主文中撤销原执行分配方案，并根据当事人的诉讼请求依法作出相应的判项。执行法院应据此调整原执行分配方案并予以执行，当事人对案件已处理事项不得再次提出异议。 n四、建设工程施工合同纠纷四、建设工程施

50、工合同纠纷n（一）关于合作开发房地产中的对外责任（一）关于合作开发房地产中的对外责任承担问题承担问题 n 合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同的其他当事人对工程款承担连带责任的，予以支持。 n1、区分真合作和假合作：土地使用权转让合同、区分真合作和假合作：土地使用权转让合同 、房屋买卖合同房屋买卖合同 、借款合同借款合同 、房屋租赁合同房屋租赁合同 。n 2011建设工程指导意见稿第十二条：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持

51、。n 当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿 .n2、挂靠开发和挂靠施工中的责任承担、挂靠开发和挂靠施工中的责任承担 n2011建设工程指导意见稿第十四条:挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。 n（二）建设工程价款优先受偿权的几个（二）建设工程价款优先受偿权的

52、几个问题问题 n1、分包合同施工人是否有优先受偿权、分包合同施工人是否有优先受偿权 n 分包人对自己承建部分主张享有优先权的，不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照合同法第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。 n2、承包人能否对延期完工和“烂尾楼”工程行使建设工程价款优先受偿权 。n 非因承包人原因导致建设工程延期完工，因发包人原因解除、终止合同或工程“烂尾”的，不影响承包人主张建设工程价款优先受偿权。承包人行使优先权的期限原则上自工程实际竣工或解除、终止合同之日起算。n3、工程款债权转让，受让人能否取得优先受、工程款债权转让，受让人能否取得优先受偿权？偿权？ n2011建设工程指导意见稿第十五条十五条:承包人将承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。人以外的实际施工人不具有约