“买卖合同”中货物损失之风险转移

1、合同编号：买卖合同”中货物损失之风险转移（标准版）甲方：乙方：签订日期：签订地点：在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，因为它直接涉 及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。因此，无论是各国立法实践还是 学术探讨都对其给予了相当的重视。 有人甚至认为，全部 合同法”特别是买卖法 的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进 行适当的分配。起草国际货物买卖统一法公约的专门委员会在其报告中也 指出，这个问题是 公约起草者遇到的最须严肃对待的问题之一 ”。1980年联 合国国际货物销售合同公约在第四章作了详尽的规定。我国现行合同法，通过 法律移植”，并加以

2、中国特色的改造，虽已基本成 型，但理论上对这一问题似乎并无多少创新。 而且在实践中 合法不合理”的案例 也时有发生，所以对这一问题进行比较深入的研究， 不仅有理论价值更有现实意 义。本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出 自己的新观点并予以详述。一.有关风险转移的几个基本问题（一）风险的含义及特征对于风险一词许多学者都对其下过定义。我国台湾学者钱国成认为：风险是指 双务契约当事人一方之债务，因不可归责双方当事人之事由，致给付不能时，其 因此项事由所产生损害之状态。而我国学者沈达明对其下的定义是：货物可能 遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及

3、不属于正常 损耗的腐烂变质等。以上定义有可取之处，但笔者并不完全赞同。因为风险”一词至少有两层意思：一是风险事故造成货物损失的可能性；二是因风险事故造 成的实际货物损失。具体取何种含义应视情况而定。如当我们说这种行为将加大货物的风险”或风险于交付时转移给买方承担”时用的就是第一层意思；而如 果我们说 因为火灾发生在交付之后，故该风险由买方承担”时，用的则是第二层 意思。所以对买卖合同中涉及的 风险”一词恰当的定义是：归于合同项下的货物，由 于不可归责于买卖双方当事人的原因遭受的损毁、 灭失或这种损毁、灭失的可能 性。作第一层意思解释时（意外货损的可能性），具有以下特征：1.客观性。即货物因意外

4、事故遭受损失的可能性是客观存在的， 是不以人的意志为转移的，也是无 法预见、无法克服、无法消灭的。人们虽然可以用各种方法对货物采取保护但意 外损失的可能性却是始终存在的。对这一性质的理解十分重要，这是下文一论断 风险是物之风险”的理论依据。2.不间断性。即这种损失的可能性是始终存在 的。要直至物在事实上消灭才有可能消灭。如果我们说客观性”是说明风险无处不在”的话，不间断性”就是说明 风险无时不有”当作第二层意思解释时（风险事故造成的实际货损）则有以下特征：1.它是一种意外损失。2风险不是由于当事人的过错造成的。3损失是发生与合同项下的货物。（二）风险承担与风险转移的关系这是两个联系紧密但又并不

5、重叠的概念。 因为风险的存在是不间断的，所以我 们可以将其视为一根数轴，笔者称其为风险数轴”风险承担要研究的是数轴上 的段对应的当事人，即该段的风险由谁承担；而风险承担要研究的则是数轴上的 点，在该点的两侧，风险对应不同的当事人，其研究的目的就是精确地找出这一 点。这两个概念虽不等同，但若离开了风险承担去谈风险转移就会出现空中楼阁 之势无以支撑；而若离开了风险转移去谈风险承担又难免出现因界点模糊而无法 确定当事人，最终达不到研究的目的。而 风险数轴”正好可以将它们统一到一条 直线上进行研究。（三）风险数轴对于风险数轴”笔者并不打算下一个严格的定义，而是只将其含义做一个解 释。如图：险1风险2风

6、险3合同订立 特定化 交付 买方实际占有如上图所示，由于风险的不间断性我们可以视其为一根直线，即风险数轴”数轴上标有若干可能与风险转移有关的点，如：合同订立，特定化（归于合同项下），交付，买方实际占有等，当然在具体案例中可能只有一个点是发生风险转 移的点。.有关风险转移”的三种理论及评价多年来，学者们就 风险转移”提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种： 风险于合同成立时转移理论；风险随所有权转移理论；风险随交货转移理论。（一）风险于合同成立时转移理论这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。 持这一观点的人认为风险于合同成立 时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。 反对者则认为风险于合

7、同 成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公 平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损 失还是由于卖方的过错造成的损失。笔者认为这一理论有其可取之处，也有其不足之点。可取之处即上文提到的督 促当事人行使权利和履行义务，因为合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就 意味着买方要承担更大的风险。但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而 论，而要根据当事人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和承担的权利义 务系统去考虑。因为风险从本质上说是存在于物本身的，要当事人承担风险其实 就是要其承担一种物上的义务，而根据权利义务相对称的原则，要对物承

8、担义务 势必要对其享有某种权利，反之亦然。具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转移或者买方得到一种可以 对抗卖方及恶意第三人的 物上权”即如果卖方日后违约不愿将该物出卖或出卖 给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物， 以达到合同效果。这样 的话，买方就应承担风险。但如果依法律或约定合同订立后买方享有的只是一般 债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因无救济则无权利”则不应承担风险。（二 ）风险随所有权转移理论风险随所有权转移理论是英国、法国等国家的观点。持这一观点的人认为：第 一,所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按权利义务 对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的责任。第二