以司法的视角透析立法的几个问题

1、    以司法的视角透析立法的几个问题 &nbsp我们习惯了从立法本身来研究立法，以至于忘记了立法仅仅是法的运行的开端，处于法的内潜运行阶段。如果不把立法仅仅看作是孤立的一种立、改、废的活动，那么，它更重要的是立法后法的外显运行阶段。内潜运行实现了观念中的法通过立法机关的制定活动向客观法的转变，完成了法律从孕育到产生的过程。而外显运行则使客观法经由社会主体法律行为的中介，不断转化为现实生活中的法律关系，再现为社会的法律秩序。因此，从立法之后的司法来反证立法，不仅使我们的研究摒弃了不识庐山真面目之虞，而且这种大视角符合法运行的完整态势，符

2、合立法的目的，符合实践是检验真理的惟一标准的原则，为立法及其研究提供一种更务实的新的思路与向度。借此全程监控，回环互动，使立法因实践的印证愈显坚实而有针对性，使司法因立法的完善与到位而形成良性循环。   &nbsp1.过于超前的立法，对法的适用而言实质就是滞后。马克思主义的经典作家在揭示法的本质时有一段著名的论断："我们的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。"1进而指出："每一种生产形式都产生出它所特有的法权关系，统治形式

3、等等"2。这么深刻的论述已不幸被人熟视无睹。经济的全球一体化被人为地夸大了，实际的情形远未人们想像的那样无所不入。表现在立法上的典型特征就是无视本国国情，一味强调与国际惯例接轨。在法的移植上盲目地全盘照搬或部分照搬，而不细察将要引进的法律与本国法是否具有同构性和兼容性，是不是最成熟、最实用和最具有生命力的法律。信手拈来两则实例：一是我国的仲裁法，从总体上讲，它实现了"与国际通行做法接近的、与国际惯例接轨的仲裁法律体系"3的目的，但这部法律一方面以美、德、法、日等国的仲裁法有撤销程序作为我国亦应增设裁决撤销程序的理由，说明在立法时注意吸取了外国的立法经验；然而在另一

4、方面，在设立这一程序时，我国又将许多国家都已废弃的法院对仲裁裁决进行实体审查的做法保留下来了4。换言之，我们拣起的是糟粕，抛弃的却是精髓。二是我国被认为立法技术含量较高的合同法，同样存在不少问题。如，我国合同法在对要约与承诺的规定上，借鉴了联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则，符合国际大势。但立法者忽略了我国尚处于社会主义"初级阶段"的现状，忘记了这一法律的执法者的素质及其"受众"的素养，因而这一调整市场经济的主要法律在执行中遇到不少因难。如对逾期承诺、承诺传递迟延、承诺对要约的非实质性变更等的适用与举证上，可操作性很差。超前即滞后，是因脱离国情

5、而导致法的适用在效果上的落空，等同于法落后于时代发展的需要，需要检视的是，提倡立法"要有一定的前瞻性"虽然定位准确，但这一提法事实上可操作性也很差。这里的"一定"如果佐以历时性和共时性的参照，则更是一个哲学意义上的"模糊"概念，难以作量化研究与把握。中国的立法，真正缺失的不是先进法律文化的导引，而是殚思极虑、脚踏实地的国情调研加以支持的立法背景。   &nbsp2.良法因不当的司法而陷入恶性循环，后果更加可怕。我们一直孜孜以求良法之治，将对社会某一方面秩序的建立与保障寄望于一部法律的出台或完善上，

6、实在显得有些天真。某一方面一旦出现了问题，我们不少人习惯性的思维是要通过制定某法或通过完善某法加以解决。很少有人深思某一良法即使已经出台，为什么依然无法解决现实中的棘手问题，甚至比没有良法之前更加糟糕？往往陷入一场"合法"但绝不公正或者既不公正又不合法的"怪圈"之中，形成可怕的恶性循环。引起新闻媒体广泛关注的杨志杰"不明不白被关十年"，"人的最基本的尊严和自由遭到了极端漠视"5，为什么我国新刑事诉讼法明确规定的"无罪推定"这么好的原则在具体的案件中无法加以运用，不少学者从司法不独立、刑诉制度存在

7、严重缺陷及刑讯逼供等方面进行了反思6。但我认为，有一种现象应切实加以关注，即"良法劣质运行"导致的恶性循环。再好的法律，也要人来实施。司法者的"司法"才将死的法条鲜活了起来。但立法如果错位于司法者的素质，良法不仅得不到实现，往往会走向反面。我国苦心孤诣颁布的国家赔偿法以及推行的"错案追究"制，不但没有起到应有的作用，反而成了错案难以及时纠正的直接"障碍"：某些司法者怕错案被追究，怕国家赔偿后影响自己的前程，就千方百计捂盖子，维持已铸成错案的现状，结果一错再错。良法在司法中一旦陷入这一怪圈，后果更加可怕。正如培根在&

8、quot;论司法"中所言："一次不公的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。"7此其一。没有良法时，人们还心存期盼，有了良法却被司法者劣质运行，人们连期盼都没有了。一部无人重视的良法，又怎能指望人们去遵守呢？一旦失去守法的基础，从立法的本源意义上讲，良法之良就值得怀疑。此其二。没有配套措施，不能有效运行的良法，还因其高成本、恶性循环而失去存在的价值。此其三。   &nbsp3.在理论上分析属于再好的法律，如果经由司法实践反复验证不具备可操作性，这样的法律注定也是短命

9、的。仍以国家赔偿法为例。制定于1994年，从1995年1月实施的该法，曾被认为是我国民主法制建设的一件大事。而现实却远非这么简单。应松年教授说："赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心。"8这一典型事例不容置疑地证明了可操作是一部法律不可或缺的条件之一。"立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在意识的现行法律之中，如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。"9因此，以司法反观立法，我们得出一条基本结论：立法导向的

10、现实定位应该是更合理、更简便、更易于操作。"如果立法先天不足，执法、司法、守法就不可避免地会出现大量问题；如果立法存在问题，司法越是公正，问题就可能越严重。"10   &nbsp4.与立法土壤相关的若干问题。这些问题有：执法环境或诉讼环境对立法的制约或促进，影响立法的社会现实条件和民情基础，执法者对立法旨意的把握及个案中对法条的理解与演绎，社会群体意识对法实际运行所产生的积极或消极影响，特殊利益集团在立法中的话语权与弱势群体利益的保护与平衡，良法本身的品质与实际运作的错位以及为克服弊端引发的新的纷扰，对实践经验的吸纳及立论立言的及时采用

11、，立法技术、立法质量赖以提升的先进法律文化的导引与生产力发展水准的平衡，法的移植与继承以及与此相关的法的国际大势和法的本土化问题的协调，执政党的政策对立法的直接影响以及执政党与司法独立的关系，法律实施的薄弱与已初步形成的社会主义法律体系的巨大反差，立法者与执法者之间的沟通，立法对国情的反映与改造等等，不一一细列。这些问题牵一发而动全身，相互影响、相互制约，构成一个庞大的体系。任何单一的线型思维将于事无补。   &nbsp5.地方立法的四个问题。一是地方立法的向度问题。检索各地立法，最大的问题是缺乏有地方特色、符合省情的立法。如果地方立法仅仅是对国家法律的一

12、种解释（也是不合适的）或演绎，则地方立法的必要性应大打折扣。二是地方立法的理论研究，显得零敲碎打。有创见、不浮躁、符合地方特点的以深入调查研究为依托的理论研究，尤其少得可怜。三是在司法中很少运用或不用地方立法规定，也是制约地方立法的一个重要因素。四是地方立法技术比较滞后。要么对亟须保护的权益是一片空白，要么形成地方保护主义，要么地方立法与国家法律、行政法规相互冲突，弊端重重。   &nbsp参考文献：    1马克思恩格斯选集第二卷，第82页。    2马克思恩格斯选集第二卷，

13、第91页。    3黄进、徐前权、宋连斌著：仲裁法学，中国政法大学1997年版第16页。    4陈治东：我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析，载法学1998年第11期第39页。    5黄广明：罕见超期羁押背后，载南方周末2001年1月11日。    6陈瑞华等：冤狱为什么，载南方周末2001年4月5日。    7培根：培根论文集，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。