刑事法专题论文

1、济南大学毕业论文 刑事法专题论文 题 目 论拐卖妇女儿童罪中的奸淫行为的罪数形态 学 院 法学院 专 业 法学 班 级 法学1202班 学 生 张咪 学 号 20120703148 二一五年 十 月 二十八 日- 1 -目 录摘要.2前言. . . . . .3一、挂卖妇女儿童罪适用的现状. 4(一) 罪名设立的必要性.4(二) 拐卖妇女儿童罪伴随的奸淫行为.4二、刑法的罪数理论和犯罪构成要件. . .5(一)刑法上的罪数理论. 5(二) 刑法上犯罪构成要件的理论.6结论.7参考文献.8摘 要拐卖妇女儿童罪是一种严重侵犯人身自由的犯罪行为。在拐卖过程中犯罪嫌疑人的奸淫行为不仅侵害了被害人的人身

2、自由权同时也侵犯了被害人的性的权利，从犯罪构成理论和罪数形态理论看，这两种行为分别构成两种罪名，应实行数罪并罚，而现行刑法对于拐卖者的奸淫行为只将其规定为拐卖妇女儿童罪的加重处罚情节，从理论上看，法定刑处罚的力度不够，不利于打击犯罪和保护公民的合法权益。关键词：拐卖妇女儿童罪；奸淫行为；犯罪构成；罪数形态前 言 受害人法益的侵害决定了被告人将要判处何种刑罚，法益侵害的数量也决定了被告人罪名的多寡。但是，以拐卖妇女罪来看，在拐卖的过程中如果发生奸淫的行为，我国刑法规定按拐卖妇女罪的结果加重犯定罪，而不另以强奸罪处之，是否与之相背呢？过程中侵犯了两个法益，人身自由和妇女性的自由的权利。；单独以拐卖

3、妇女罪定罪是不是过于轻呢？对此规定，我国是如此进行解释的：因为在拐卖妇女的过程中容易发生强奸行为，法律将此两种行为合并在一起冠以拐卖罪的结果加重犯处理，是为了节约司法资源，提高办案效率。虽然强奸罪名并未显现出来，但处罚却未减轻，是否符合罪责刑相适应的原则呢？本文围绕拐卖妇女罪这一罪名探讨罪数形态的问题。一·拐卖妇女儿童罪的现状（一）罪名设立的必要性我国近段时间拐卖人口的恶性事件层出不穷，一些人为了牟取非法利益将妇女儿童这些在当今社会需要保护的弱势群体拐骗而出卖，严重侵犯了被害人的自由和人权。这是一种严重违反人类最基本的伦理道德的行为，人是这个世界的主宰，任何人都应该享有自由的权利，这

4、种权利是一出生就有的，任何人也没有将他人当作商品出卖的权利。因此，从思想启蒙运动以来，保障人权和自由的呼声越来越高涨，世界各国都将拐卖妇女儿童的犯罪作为重点打击的目标。全国人大常委会于2009年12月26日作出一项重要决定，加入联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书。这意味着，我国已经彻底融入国际，与世界联手，加强了打击拐卖妇女儿童犯罪的力度。（二）拐卖妇女儿童罪伴随的奸淫行为拐卖妇女儿童的行为常常伴随着发生其他犯罪行为，例如在拐卖过程中的奸淫行为。奸淫被拐卖的妇女，根据1991年“两高”解答的规定，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇

5、女发生性关系的行为，而不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有无反抗行为，都应当按此项规定处罚。但如果不违背妇女意志的奸淫行为，则不在此列。当然如果被拐卖的对象是不满14周岁的幼女，行为人明知而与之性交的，即便幼女自愿，也具有奸淫幼女犯罪的本质。但是我国刑法对拐卖过程中的奸淫行为的处罚规定具有一定的不合理之处，难以承担打击犯罪的重任。我们先来看两个案例。案例1：2007年4月，刘某请求朋友杨某帮其物色一个老婆，费用由刘某支付。5月中旬，杨某在贵州省某县认识女青年宋某，即以带宋某到广西柳州学美发为由将宋某拐骗到大化。26日中午，杨某与刘某连哄带骗，将宋某某带到了刘某的家中，刘某

6、在其卧室床上将宋某强行奸淫。“成事”后的几天内杨某先后共收取刘某人民币5000元。6月8日凌晨2时许，宋某来到街上的一个发廊内看打牌。6时许，刘某冲进发廊，强行拉宋某走。宋某死活不肯走，刘某就猛打宋某，群众当即报警，刘某即被抓获归案。公安机关根据刘某的供述，顺藤摸瓜将被告人杨某抓获。 2007年10月19日大化法院以拐卖妇女罪，判处杨某有期徒刑6年，并处罚金10000元；刘某犯收买被拐 卖的妇女罪、强奸罪，被判处有期徒刑四年。被告人刘某不服，提出上诉。近日河池中院作出裁定：驳回上诉，维持原判。案例2：2006年10月23日晚6时许，深圳市龙岗区公安分局盛平派出所接辖区内某电子厂员工钟某（女，1

7、7岁）报案，称其与同厂女工房某（21岁）、范某（18岁）被人拐卖到中山市，遭强奸后被强迫坐台卖淫。办案民警连夜赶往中山市神湾镇某歌舞厅，在中山警方的协助下，于10月24日凌晨零时许，在该歌舞厅解救出被拐卖少女范某，抓获犯罪嫌疑人邓某。 经查，10月19日下午，钟某3人在工厂旁边的无名发廊内被一刚认识的男子（邓某）以去东莞游玩为名，拐骗至中山市神湾镇后，邓某在出租屋内分别将房某、范某强奸。21日晚，3名被拐卖少女被邓某等人强迫到神湾镇某歌舞厅坐台卖淫。23日下午，钟某借机逃走并返回深圳报警。法院以拐卖妇女罪判处邓某有期徒刑12年，至于其强奸行为，法院将该情节做为邓某拐卖妇女罪的量刑情节考虑。以上

8、两个案例中，虽然犯罪主体都有奸淫行为，但是判决结果却截然不同。同样的犯罪行为却得到不同的判决结果，其原因在于我国现行刑法对于拐卖者所实施的奸淫行为和接收被拐卖者实施的奸淫行为的处罚定的规不同。刑法第二百四十条对拐卖妇女儿童罪中的奸淫行为的处罚，分两种情形：对于收买者的奸淫行为一般实行数罪并罚，即以收买被拐卖妇女儿童罪和强奸罪并罚；对于拐卖者的奸淫行为，则作为拐卖妇女儿童罪的加重处罚情形而不实行数罪并罚。对前种情形，理论界和实务界的看法基本上是一致的，但是对于后种情形，理论界却存在不同的声音。如陈兴良教授认为，“将在拐卖妇女、儿童过程中强奸妇女、奸淫幼女的行为以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪(尽管处罚

9、可以很重)，其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。在拐卖妇女、儿童过程中，兼犯有强奸犯罪，本来是一人犯数罪，理应实行数罪并罚，但法律却将强奸犯罪规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，值得反思”。笔者同意此观点，拐卖妇女儿童罪是一种严重侵犯人身自由的犯罪行为。在拐卖 过程中犯罪嫌疑人的奸淫行为不仅侵害了被害人的人身自由权同时也侵犯了被害人的性权利，这两个权利分属不同的法益保护范畴，按照罪数形态理论来看，应当实行数罪并罚，而现行刑法对于拐卖者的奸淫行为只将其规定为拐卖妇女儿童罪的加重处罚情节，从刑法理论上看，降低了法律惩处犯罪的力度，不利于刑法目的的实现

10、。二·刑法的罪数理论和犯罪构成要件 （一）刑法上的罪数理论 罪数，又称一罪与数罪。罪数理论研究的是如何依法区分一罪与数罪的问题。区分一罪与数罪的标准，刑法理论上存在很多学说，概括起来有以下三种：第一，犯意说，即行为基于一个犯意的就是一罪，基于数个犯意的就是数罪；第二，行为说，即行为人所实施一个行为就是一罪，实施数个行为就是数罪；第三，结果说，即造成一个犯罪的结果的是一罪，造成数个犯罪结果的是数罪。我国刑法界认为这三种学说都存在一定缺陷，就是孤立地、片面地强调一某一点而不及其余。因此，我国刑法界区分一罪与数罪，是以犯罪构成作为标准，按照我国刑法理论界的通说，犯罪构成是行为构成犯罪所必需

11、的一切客观要件和主观要件的总和。即凡是有充分满足一次构成要件的事实就是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。区分一罪与数罪的标准，在我国刑法理论中通行的观点是从辩证唯物主义认识的原理出发，按照主观、客观相统一的原则，以犯罪构成为区分一罪与数罪的标准。犯罪构成的和种组成要素形成犯罪构成。可分为具体要件和共同要件。具体要件是指具体犯罪构成必须具备的要件；共同要件是指任何犯罪都必须具备的要件。研究区分一罪与数罪的标准，正是在共同要件的基础上，通过对具体要件透析，来确定其具体的区分标准。即凡是基于一个确定的或概括的犯罪故意（或过失），实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个

12、犯罪帮意（或过失），实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的为数罪。 （二）刑法上犯罪构成要件的理论 我国刑法第240条的最后一款的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。这是立法者在本条的最后一款所做的一个立法解释。（1）拐卖妇女儿童的行为首先要具有出卖的目的，没有这一目的，即使实行了诸如拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为也不构成此罪，如果构成刑法规定的其他犯罪以其他罪名来处罚；（2）拐卖妇女儿童的行为具体就是指拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转这六种行为。这六种行为以外的行为即使是侵犯了妇女儿童的利益，如果构成其他犯罪，

13、也应该按照其他犯罪的规定来处罚，而不是以拐卖妇女儿童罪来处罚。以出卖为目的，并且行为符合拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的内涵的才构成拐卖妇女儿童罪，这是第240条传达给我们的信息。但我们审视本条规定的八种加重情节就会发现，第240条本身解释了拐卖妇女儿童行为的内涵，但加重情节中的“奸淫被拐卖的妇女的”规定又不属于这一内涵的范围之中。因为行为人在拐卖妇女儿童过程中，实施奸淫行为的，本身属于两个行为，构成两个犯罪。犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。如果某种因素不具有这种实质内容，就不可能被刑法规定为犯罪构成要件。犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。

14、最初的构成要件理论曾将符合法定构成要件的事实称为具体的构成要件，但当今刑法理论一般认为这种称谓混淆了法律规范与具体事实。以下所说的犯罪构成的具体要件或具体构成要件是指法律规定，而非具体事实。犯罪构成由一系列主客观要素所组成，其中的“要素”就是构成犯罪必需具备的条件(犯罪构成要素)；各个要素之中又包含若干因素(犯罪构成因素)。简而言之，若干因素组成一个要素，若干要素形成一个犯罪构成。犯罪构成不是各个要素的简单相加，而是各个要素的有机统一；各个要素按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。值得注意的是由于我国长期以来的理论不发达，有的书上将犯罪构成和犯罪构成要素等同起来使用（

15、即有时表述的是犯罪构成，实际上是指的犯罪构成要素，有时表述的是犯罪构成要素，实际上是指的犯罪构成），有的书上表述的犯罪构成实质上指的是犯罪成立条件。在读书的时候要注意结合语境进行判断。我国刑法总则仅规定了数罪并罚，对于如何区分一罪还是数罪未作规定，罪数原则体现在刑法分则具体的条文之中。在刑法罪数理论上，一罪是重点研究的对象。通行的划分方法将一罪分为以下三类：（1）一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；（2）数行为在刑法上规定为一罪，包括惯犯与结合犯，不过普遍认为我国刑法上没有规定结合犯的情况；（3）数行为在处理时作为一罪，包括基于同一犯意的连续犯，

16、以实施某一犯罪为目的的牵连犯以及吸收犯。那么，“奸淫被拐卖的妇女”是否属于结果加重犯呢？结果加重犯又称加重结果犯，是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。构成结果加重犯必须具备以下四个条件：（1）犯罪人必须实施了基本犯罪行为；（2）基本犯罪行为造成了加重结果；（3）基本犯罪与加重结果之间存在因果关系；（4）行为人对于加重结果主观上有罪过。很明显“奸淫被拐卖的妇女”并不是基本犯罪行为“拐卖妇女”造成的加重结果，与基本犯罪行为也不存在因果关系，“奸淫行为”具备了强奸罪的犯罪构成要件。一个普通公民实施强迫非被拐卖妇女卖淫的，可以构成强迫他人卖淫罪，最重的可以判处死刑；而

17、对一个拐卖妇女的犯罪分子，强迫被拐卖妇女卖淫则只作为一个从重情节，使刑事立法在一罪与数罪的问题上失去了统一性和公正性。再将拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖妇女、儿童罪相比较，在拐卖妇女、儿童罪中，如果行为人强奸被拐卖妇女，一律规定为从重情节，而在收买被拐卖妇女、儿童罪中同样的情况则数罪并罚，一前一后两个条款，采用了完全不同的罪数标准，背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则，实在让人费解。从社会危害性看，强奸行为的社会危害性要大于拐卖行为，即便是按照牵连犯的处罚原则，也应该是强奸的重罪行为吸收拐卖的轻罪行为，然而事实却正相反。或许立法的本意是为了平衡法定刑，虽然从最终的结果来看，可能数罪并罚和一罪处罚都是死，但在刑法理论上却找不到立法依据。 结 论 因此，学生认为刑法条文将这两种情形规定为结果加重犯不妥，应分别规定为构成拐卖妇女、儿童罪和强奸罪，数罪并罚。 拐卖妇女儿童罪无论是立法层面还是司法层面都是我国刑法分则中的重点罪名，另外由于其在中国现实当中的特殊性，在一定范围内，在一定的时间内也是老百姓所关注的话题。这种情况下，就更要求立法者对其进行合理的规制和完善。笔者同意陈兴良的观点，将拐卖妇女儿童过程中的奸淫行为从