个人承包建筑工程内部合伙协议的效力

1、个人承包建筑工程内部合伙协议的效力广东创基律师事务所 骆训文咨询题：个人挂靠建筑施工企业的建筑施工合同一样被认定为 无效合同几乎已成共识，那么，如果以约定个人挂靠施工企业为要紧内容 的个人内部合伙合同效力如何呢？本人在深圳市南山区人民法院代理的一 案可作一借鉴。一、差不多案情：2005年1月18日，原告张XX与被告李X签订了一份协议书， 约定双方共同合股承包义乌外商俱乐部工程。原告占25%的股份，出资 50万元，被告占 75%股份，出资其余部分（即 150万元）。协议签订后，被告 于同年 1 月 18日和 1 月 1 9日先后两次收取了原告入股金 15万元。被告在收到原告的 15万元资金后，并

2、没有让原告参与治理， 原告因此与被告多次协商，但被告拒不理会。依据有关法律规定，承包工 程必须有有关建筑资质，原被告个人承接工程，违反了我国的强制性法律 规定，应属无效。据此，要求法院判令： 1、确认原被告双方签订的合股承 包经营协议无效； 2、被告退还入股金人民币 15万元，支付利息人民币 45 99元（按股金的日万分之二点一暂计至 2005年 6月 14日），并赔偿缺失人 民币 7354.50元，合计人民币 161953.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告未到庭，无答辩。经审理查明，2005年1月18日，原告张XX与被告李X签订 协议书一份，约定： 1、甲（被告）乙（原告）双方共同合

3、股（有限责任公 司）承包经营治理施工义乌外商俱乐部工程，由乙方出资 50万元人民币， 分时期投入项目的施工建设中，乙方占整个工程项目的25%的股份。 2、义乌外商俱乐部工程施工所需的其余资金由甲方负责， 甲方占有整个项目的 7 5%的股份5、项目部的资金有余额时，应按照甲乙双方股份比例归还甲 乙双方所投入的资金。最后竣工时的盈利及工程所有盈利甲乙双方按股份 比例进行分配，项目部购买的机械以资金形式分配给甲方。6、本协议在双方签字之日起生效，在双方分配完所有利润后自动解除。签订协议当日，被告收到原告义乌外商俱乐部工程施工入股金人民币 50000 元。次日，被 告又收到原告第二笔义乌外商俱乐部工程

4、施工入股金人民币100000 元。庭审中，原告向本院提交交通费及住宿费票据，合计金额人民 币 7354.50 元，证明原告交通费及住宿费缺失。另查明，原告和被告在协议中约定，双方在合作过程中如有争 议，应先协商解决，如协商不成，应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁。仲 裁不成，在深圳市南山区人民法院提出诉讼。二、法院观点：本案系合伙纠纷。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭应 诉，应视为其舍弃对原告主张的抗辩，本院对原告主张的事实予以确认。 按照建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并 在其资质等级许可的业务范畴内承揽工程。原、被告系个人，双方关于共 同承包建设义乌外商俱乐部工程

5、的协议，违反了上述法律、法规的强制性 规定，应为无效，被告因该合同取得的财产，应予返还。原告诉请返还入 股金人民币 15 万元，本院予以支持。原告明知自己及被告没有建筑施工企 业资质，而与被告签订协议，存在过错，应承担相应的法律后果，其对利 息及交通费，住宿费的诉讼要求，本院不予支持。三、法院判决：2005年 8月 25日,深圳市南山区人民法院作出一审判决如下： 按照中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、第一 百三十条，中华人民共和国建筑法第二十六条， 中华人民共和国合同 法第五十二条第（五）项及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定第二条之规定，判决如下：一、原、被告双方签订的合股承包

6、经营协议书无效；二、被告李X应本判决生效之日起十日内返还原告张XX人民币 15 万元；三、驳回原告张XX的其他诉讼要求本案受理费人民币4749元，由原告张XX负担人民币351元,被告李X负担人民币4398元（此款原告已预缴，不退，被告负担之数应于 上述付款期内一并支付给原告） 。判决下达后，原被告均未上诉。四、律师分析：1 、本案仲裁条款是否有效？第一，按照有关法律规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员 会没有约定或者约定不明确的，当事人能够补充协议；达不成补充协议的， 仲裁协议无效。本案中约定“应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁” ，而由于 深圳有两个仲裁机构，仲裁机构约定不明确因而仲裁约定无效。

7、其次，当事人约定争议能够向仲裁机构申请仲裁也能够向法院 起诉的，仲裁协议无效。本案中约定“仲裁不成，在深圳市南山区人民法 院提出诉讼。”违反了仲裁法的或仲或裁制度，同样属于仲裁条款无效。2、深圳市南山区人民法院对本案是否具有管辖权？由于本案属于合伙合同纠纷，一样应由被告住宅地或合同履行 地法院管辖，除非双方另行约定协议管辖法院。而本案中尽管合同中约定 的仲裁条款无效，但不阻碍诉讼管辖条款的效力，由于深圳市南山区人民 法院为原告住宅地法院，该协议管辖的约定并不违反民诉法有关规定，具 有法律效力，即深圳市南山区人民法院对本案具有管辖权。3、合伙协议是否有效？本案中，原被告为承接某工程而挂靠在浙江省

8、义乌第九建筑工 程公司的名下，并签署了这份内部合伙协议。然而按照建筑法条 26 条的规定，“承包建筑工程的单位应 当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范畴内承揽工 程”，“禁止建筑施工企业以任何形式承诺其他单位或者个人使用本企业的 资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程” 。同时，最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明第一条也规定， 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施 工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同应认定无效。简而 言之，上述法律明确规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不 能个人挂靠单位，更不能

9、以个人名义承包，否则应认定无效。而原被告双方既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单 位，而只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。依据中华 人民共和国合同法第 52条第 5项的规定，违反法律、行政法规的强制性 规定的合同无效。故本案中双方所签订的协议书内容违反建筑法 及其有关司法讲明的规定，应属无效合同。同时，协议约定的工程并未施工， 双方协议书 未实际履行。 协议签订后，原告缴纳了 15 万元，被告不仅不让原告参与前期治理，且未 能缴纳任何出资，同时，该工程项目也因故未能实际履行，即双方协议 书也未实际履行，双方约定的承包经营义乌外商俱乐部工程的合同目的 差不多不能实现。可见，双方协议书的效力不仅不符合法律规定，也无任何 现实履行意义，法院不应予以支持。4、被告是否应该承担原告的欠款利息、交通费等缺失？按照合同法第 58 条的规定，“合同无效或者被撤销后，因 该合同取得的财产，应当予以返还” ，“有过错的一方应当赔偿对方因此受 到的缺失”。由于双方协议书违反了强制性的法律规定，被告应返还原