合同法精解,江平

1、合同法精解 , 江平 篇一：解析合同法 ：合同和合同书 合同法：合同和合同书 张谷、王爽 关键词 : 合同法 / 合同行为 / 债法上的合同 / 债权合同 / 合同书 / 成立要件 内容提要 : 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一 部复合继受、 民商合一的法律， 并从理论上剖析了 合同法 第 2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出合同法 第 36 条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。 1999 年 3 月 15 日中华人民共和国合同法由九届人 大二次会议通过，同日公布，并于 1999 年 10 月 1 日施行。 这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。 早在 1992

2、 年，就有学者指出， “立法工作的立足点应该从产 品经济方面转移到商品经济上来。 民法通则条文规定过 于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转 的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在 对外贸易中发生极大困难和被动。如果民法通则暂不修 改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的 总则来， 包括债权债务关系中重要环节， 如债的成立和效力、 债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的 保全、债的清偿和提存等等， ”( 注：徐开墅： 徐开墅民商 法论文集，法律出版社， 1997 年版，第 151 页。 )我国已 颁布经济合同法 、涉外经济合同法和技术合同法

3、 等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部 分条文相互类同或重复， 少数规定还有矛盾。 ”( 注：徐开墅： 徐开墅民商法论文集 ，法律出版社， 1997 年版，第 151 页。 ) 并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定， 订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。 如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。”( 注： 徐开墅：徐开墅 民商法论文集，法律出版社，1997年版，第152153 页。) 合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明 确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定为求合同法内 外基本统一，我国国内法似可参照公约( 按指联合国 国际货物销售公

4、同公约) 斟酌国情进行修改，以利于改革 开放。”( 注：徐开墅：徐开墅民商法论文集 ，法律出版社， 1997 年版，第 153 页。)1993 年， 更有学者提出中华人 民共和国合同法应包括通则和各种合同两部分。其中通则 更分为： (1) 合同的成立和生效， (2) 合同的形式， (3 ) 合同 的内容， (4) 合同的效力， (5 ) 双务合同， (6) 涉他合同， (7 ) 合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要 合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于 在其他单行法中规定者不必纳入合同法。 ( 注：谢怀栻：论 制定适应社会主义市场经济的合同法问题 ，中国法学 ，

5、 1993 年第 2 期。）自 1993 年底起，经过 12 所院校的努力， 1994年底形成合同法 （建议草案 ） 共 34章 528条（第一 稿） 。（ 注：载于梁慧星主编： 民商法论丛第四卷，法律 出版社，1995年版，第439539页。）以此为基础，全国人 大法制工作委员会先后于 1995 年 10 月形成合同法 （试拟 稿）（第二稿）， 1996年 6月 7日形成合同法 （试拟稿）共 29章376 条（第三稿）， 1997年 5月 14 日形成合同法 （征 求意见稿 ），共 30章 390条（第四稿）， 1998年 8月形成合 同法（草案） （第五稿 ），提请九届人大常委会第四次会议

6、审 议。根据全国人大常委会的决定， 将合同法草案全文公布 （ 见 1998年 5月法制日报和 1998年 9月 7 日人民日报）， 广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五 次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿， 并最终产生了提交九届人大二次会议审议的中华人民共和 国合同法 （ 草案 ） ， （ 注：江平主编： 中华人民共和国合同 法精解， 中国政法大学出版社， 1999 年 3 月版，前言第 2 页。 ）最后近三千名人大代表中， 以 79 名反对 124名弃权顺 利通过了合同法 ，结束了我国合同法制中“三足鼎立” 的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定

7、 打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。 新的合同法是一部复合继受的法律，虽然以大陆法 系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的 可撤销（18 条） 、先期违约 （68 条、69 条、 108条） 、 法定一 般解除权的条件吸收了根本违约的因素 （94 条） 、一元论的违 约形态 （107 条） 、违约损害赔偿的可预见性规则 （113 条第 1 款） 、减少损失规则 （119 条）; 虽然以德国法系的债法为主， 兼采法国法系的一些制度， 如债权人的代位权 （73 条） 、债权 人的撤销权 （74 条） ，不可抗力 致使不能实现合同目的时需要解除合同 （94 条（ 一）

8、 ，违 约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定 （107 条、113 条）; 虽然 以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习 惯法，如缔约过失责任 （42 条） 。新的合同法还广泛借鉴 和参考了联合国国际货物销售合同公约的规定，如要约 不得撤销之情形 （19 条） 、对要约内容的实质性变更 （30 条） ， 买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度 （ 而非抽象的债的角度 ） 进行如此广泛的复合继受，不能不产 生问题，今后的实践会证明这一点。 尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新 的合同法是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借 款合同、建设工程合同、融资租赁合同

9、、运输合同、仓储合 同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在 一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合 同原则上是诺成性的 （196 条） 、要式的 （197 条 1 款）、有偿 的（196 条） ，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的 （210 条）非要式的 （197 条1款但书） 、无偿的 （211 条）。 必须指出的是，由于新的合同法是调和、折衷的产 物，（注：谢怀：由合同法想到的几点问题，法 学家 1999 年第 3 期，第 69 页。） 从而在一些具体规定上 未臻完善， 如受诈欺， 胁迫订立之合同， 因损害的对象不同， 而异其效力 （52 条第一项， 54

10、 条第二款 ） ，有违平等原则。 同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很 多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有 些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此， 将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。 一、合同法第 2 条的“合同”应有三种含义 在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可 指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为（协议），依 其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同， 前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚 约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需 具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同

11、， 不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份 合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系， 但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。 所以唯债权合同，可 为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。 因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力， 始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽 无合同书，只要有债权合同，就足生合同债 ; 但法定或约定 要求有书面， 未有书面，而有争议者， 常致债权合同不成立， 不产生合同债，但可能产生法定债。合同法是债法的重要组 成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权 合同为合同法之主要调整对象

12、，各国债法概莫能外。新合 同法第 2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、 法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其 他法律的规定。 ”显然，此处的“合同”应限于财产性的合 同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅 限于债权合同，则是有争议的。 民法通则第 84 条规定，“债是按照合同的约定或者 依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关 系。”第 85 条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止 民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护” 。已故的 张佩霖教授曾指出，民法通则第 85 条对合同的

13、定义是不科 学的，理由是结婚也符合 85 条之定义， 但按我国民法理论， 则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但 却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个 或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后 果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则 往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化 或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事 权义关系的新协议”新合同，是不妥的，这只能理解为 原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。 ( 注：江平、 张佩霖：民法教程 ，中国政法大学出版社， 1990 年版，第 183186 页。) 梁慧星教授

14、在论我国民法合同概念一文中，将合同 限定为发生债权债务关系的合意， 迳认 85 条之“民事关系” 仅指债权债务关系，其理由： (1) 我国民法不承认有所谓物 权合同， (2) 按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均 不属于“合同” ，而是当事人的“合意” ， (3) 民法通则 84 条以合同为债的发生根据。 ( 注：梁慧星： 民法学说判 例与立法研究 ，中国政法大学出版社， 1 993年版，第243 244 页。 ) 虽然两位先生结论都认 85 条之“合同”为债权合同， 但立论之根据不尽相同。 张佩霖教授既考查了 85 条中的“民 事关系”，加以限定，同时又注意到 85 条中“变更、终止”

15、并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将 “民事关系”限定在“债之关系” ，进而将“合同”限定为 发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止” 一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等 同于合同行为， （注：梁慧星： 民法总论 ，法律出版社， 1996年版，第 154页。）而张先生则坦承， 关于合同，“科学、 准确的定义究竟应该怎样下呢这暂时还提不出来。 ”“应该通 过共同研究，把它修改得更科学、更准确。 ”（ 注：前江平、 张佩霖：民法教程 ，中国政法大学出版社， 1990 年版，所 揭 书 ， 第 183 页

16、 。 关 于 合 同 的 概 念 ， 参 见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract（11 版），第 547、548 页。） 由于合同法第二条第一款类于民法通则第 85 条，只是主体中增加了“其他组织” ，将“民事关系”置换 为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配 着坊间合同法著作中的通行见解。 对此，笔者提出不同看法， 我们以为，民法通则 85 条中的合同和合同法第 2 条 中的合同不限于“债权合同” 。理由如下： 第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法， 将财产权严格区分为

17、物权和债权。 Savigny 从“法律关系” 出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域” ，认为 不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由 意志的人的领域， 而各展现其特色。 物权是对特定物的支配， 债权则只是对人为 “一定行为” 的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定 ; 债权 则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、 且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。 再者，我国民事立法规定了“法律行为” ，此乃从许多 交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展 现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一 定紧

18、扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担 义务、他方取得请求权 (Anspruch) ，处分行为则使一方丧失 或减少、 而由他方取得某种权利 (Recht) 。( 注：梅仲协：民 法要义 101 段，中国政法大学出版社， 1998 年版。 ) 两者 性质上皆为自由意志单方或相互的 篇二：评合同法第 134 条 134 条确立了具有 内容提要有人认为合同法第 担保物权性质的所有权保留制度，具有重要意义；有人认为 合同法第 134 条是合同法第 133 条前半句“标的物 的所有权自标的物交付时起转移”的除外条款，是对买卖合 同中所有权附条件转移的规定。笔者认为： 合同法第 134 条不具有

19、任何实质内容，是立法技术上的一个败笔：因为将 其解释为“所有权自交付时起转移”的除外条款，与合同 法第 133 条内容重叠；将其解释为是关于担保方式的所有 权保留制度的规定， 缺乏最起码的制度设计， 法律依据不足； 第 134 条中的“未履行”含义不明，将其用于指导实践，容 易产生混乱。笔者建议对其进行立法解释或司法解释以统一 认识，并在适当的时候对其进行修改，使其能准确地反映立 法者的立法意图，实现立法目的。 关健词买卖合同、所有权保留、附条件所有权转 移 一、合同法第 134 条的内容及其学者对它的解释 中华人民共和国合同法第 134 条规定：“当事人 可以在买卖合同中约定买受人未履行支付

20、价款或者其他义 务的，标的物所有权属于出卖人。 ” 对此条不同学者的解释（笔者在引用时，对文字作了 删减，但绝对没有因删减而影响到作者的原意。之所以大段 引用，一是想让大家更清楚了解有关合同法第 134 条的 不同观点，二是免去大家查阅之苦。 ）如下： 1、江平主编中华人民共和国合同法精解 （以下简 称精解 ）中国政法大学出版社 1999 年 3 月第一版第 113-114 页 本条是对出卖人保留标的物所有权的规定。保留所有 权，即对所有权的转移附加条件，只有在卖方所附加的条件 得到满足时，所有权才转移到买方。 本条对所有权保留的条件作了严格的限制，即只有在 买受人未履行支付价款或其他义务时，

21、出卖人才能保留标的 物的所有权。也就是说，在买卖合同中，当事人之间不能随 意约定出卖人保留标的物所有权的条件，而只能约定买受人 违约的情况下，标的物所有权属于出卖人。如果当事人的约 定违反了本条的规定，如对于一个分期付款买卖，当事人在 合同中约定，只有在买受人支付全部价款时，买受人才能取 得标的物所有权，这个约定就属于无效约定，因为它违反了 本条的规定，约定保留所有权的条件只能是买受人的违约行 为的要求。（未履行指违约） 2、胡康生主编中华人民共和国合同法释义 （以下 简称释义）法律出版社 1999 年 4月第一版第 213 页 本条是关于买卖合同中标的物所有权保留条款的规 定。 买卖合同中的

22、所有权保留条款，是标的物所有权转移 问题中的重要内容。各国法律都允许当事人通过约定这样的 条款来明确标的物所有权转移的时间。 3、全国人大常委会法工委张桂龙、 刘淑强等编著 合 同法详解（以下简称详解 人民法院出版社 1999 年 4月第一版第 239 页 本条是一个授权性的法律规范。根据本章的有关规定， 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或 当事人另有约定的除外。本条规定就是一个除外条款。 本条规定的保留标的物所有权条款，是指出卖人在合同 履行过程中在一定条件下仍然对标的物具有所有权。也就是 说，即使受让人已经对标的物进行了占有、使用、收益，也 并不意味着对该标的物具有了所有

23、权的所有权权能，即没有 对该标的物的处分权，如果受让人对该标的物进行了处分， 则属于一种违约行为，应受到法律的惩处。 对于该条款，当事人可以在合同中约定，也可以在合 同之外单独进行约定。但是不管如何约定，买卖合同的当事 人均应当以书面形式作出，如果没有书面形式，而又没有证 据证明存在约定保留所有权条款的，则应当执行合同法的有 关标的物转移所有权时间的规定。 4、申卫星所有权保留制度一般理论研究 （载王利明 主编物权法专题研究 （下） 1500-1530 页） 合同法第 134 条确立了我国的所有权保留制度， 具有重要意义。 可以看出，不同学者对第 134 条理解的深度和广度是 不一样的。但有一

24、点是形成了上述对第 134 条的解释不是在 法律适用层面对法律条文含义的界定。上述解释不仅仅限于 对条文的理解，更多的是对该条所涉及的所有权保留理论的 介绍，其中的一些内容是绝对不能从第 134 条解释出来的， 比如“简单的所有权保留” 、“扩张的保留所有权条款”等概 念。上述解释都认为合同法第 134 条是关于买卖合同中 标的物所有权保留的规定，但第 134 条对所有权保留进行了 哪些方面的规范则； 2、所有权保留条款是有利于出卖人的 条款。但根据上述解释中对所有权保留的解释，可以看出他 们对所有权保留的性质认识不一致：有的认为所有权保留是 当事人约定的买卖合同中所有权附条件转移；有的认为所

25、有 权保留是一种担保物权。值得注意的是，其中一个观点认为 当事人之间不能随意约定出卖人保留标的物所有权的条件， 而只能约定买受人违约的情况下，标的物所有权属于出卖人， 并举例说如果一个分期付款买卖，当事人在合同中约定，只 有在买受人支付全部价款时，买受人才能取得标的物所有权， 这个约定就属于无效约定 . 对法律的适用，离不开对法律条文的解释。按照解释 者的身份，对法律的解释可以分为立法解释、司法解释和学 理解释。立法解释和司法解释具有法律效力，学理解释则没 有。但对某一法律条文进行学理上的探讨也是很有意义的。 不管是立法解释、司法解释还是学理解释，都是由研究法律 的人来操作的。虽然学理解释不具

26、有“法律效力” ，但如果 对同一个法律条款有不同的学理解释，那么，就不能排除司 法实践中也存在这种状况。如果没有针对该争议法律条文的 统一立法解释或司法解释，不同的法官在判案时就可能因为 不同的理解作不同的适用，最终导致司法的不统一。理论上 对某一含义有争议的法律条文展开充分的探讨，对正确理解 该法律条文的含义、为立法机关或司法机关制定针对该条的 解释提供参考不无意义。上述不同学者对合同法第 134 条的解释，为我们理解该条的含义指出了两个思考的方向。 但是，上述解释里笔者这里不想对上述解释予以评论，只是 想从法条本身对第 134 条谈些个人的看法， 以期能抛砖引玉， 并为我国合同法的完善尽绵

27、薄之力。 二、本人观点 综观上述不同学者对 合同法第 134 条的不同解释， 可以归结为两种观点：有人认为该条确立了具有担保物权性 质的我国的所有权保留制度，具有重要意义；有人认为该条 是合同法第 133 条前半句“标的物的所有权自标的物交 付时转移”的除外条款，是对买卖合同中所有权附条件转移 的规定 . 笔者认为：合同法第 134 条不具有任何实质内容， 是立法技术上的一个败笔。理由如下： （一）、作为授权性法律规则， 合同法第 134 条没 有实质性内容 法律规则从内容上可以分为义务性规则、授权性规则 和权义复合规则（张文显法哲学范畴研究中国政法大学 出版社 XX 年 10 月第一版第 5

28、0 页）。合同法第 134 条属 于授权性规则，从其用语“可以”就可以判明，无须赘述。 作为授权性规则的合同法第 134 条，授权当事人 可以在买卖合同中约定“买受人未履行支付价款或者其他义 务的，标的物所有权属于出卖人”这么一个条款。但这样的 授权没有什么实质性的意义。合同自愿原则是合同法的一个 基本原则，合同当事人依据合同自愿原则可以自由决定合同 的内容。只要没有明确的禁止性规定，合同的内容没有违反 法律、行政法规，没有侵害国家、社会和其他人的利益，法 律就不应干涉。当事人在买卖合同中约定“买受人未履行支 付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人” ，法律 没有对此作出禁止性规定，也看

29、不出这样的约定会对国家、 社会和他人的利益造成什么不良影响， 因此，即使没有第 134 条的授权，当事人也可以作这样的约定。所以，从这个角度 讲，第 134 条显得多余。 从另一个角度看，立法者似乎想通过第 134 条保护出 卖人的利益，但仅仅凭此条作这样授权性的规定，也远远不 够。根据第 134 条的规定，合同中“买受人未履行支付价款 或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”条款只有在双 方当事人对此有“约定”时才有效。而合同中是否包含这样 的对出卖人有利的条款，取决于出卖人和买受人能否协商一 致，其实根本取决于买受人是否同意。 （二）、将其解释为规定“所有权自交付时起转移” 的除外条款，与

30、合同法第 133 条内容重叠，也是不必要 的 合同法第 133 条规定：“标的物所有权自标的物 交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除 外。”从该条中很自然推导出当事人可以自由约定标的物所 有权的转移时间。如果当事人对标的物的转移时间有明确约 定，依当事人的约定；当事人对标的物所有权转移时间的约 定可以排除 “标的物所有权自标的物交付时起转移” 的适用。 所以，如果认为第 134条是排除适用合同法第 133 条规 定的“标的物所有权自标的物交付时起转移” 的条款， 第 134 条的存在同样是多余的。从立法效率上讲，也是不经济的。 （三）、将其解释为是关于担保方式的所有权保留制 度的

31、规定，缺乏制度设计的必要因素，法律依据不足 所有权保留条款，它是指在所有权保留买卖中，当事 人约定的买受人虽先占有、使 用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价 金的全部或一部分清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物所 有权的条款。但所有权保留条款只是赋予了出卖人在买受人 履行支付价款或履行约定的其他义务之前“保留”标的物所 有权的一个权利，但对“所有权保留”的性质没有论及。所 有权保留的性质在国外立法和学说中，有两种观点，其一视 所有权保留条款为当事人约定的所有权附条件的转移，只发 生债的效力；其二把出卖人基于所有权保留条款而享有的对 标的物的所有权保留规定为或解释为一种担保物权。 事实

32、上，我国法律对于所有权保留买卖是早就认可的。 早在最高人民法院制定的关于贯彻执行中华人民共和国 民法通则 若干问题的意见 （试行） 中，第 84 条就规定 “财 产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所 附条件成就时，财产所有权方为转移” 。可见那时我国对所 有权保留买卖在法律上就是认可的。 从我国合同法第 133 条的规定中也可以得出目前我国法律对所有权保留买卖也 是承认的结论。从合同法第 134 条的内容看，最多只能 认为它是在第 133 条的基础上对所有权保留买卖的明确认可， 如果想从中得出此条为我国建立了具有担保物权的所有权 保留制度的结论，笔者实在不敢认同。 在物权立法上

33、，我国实行的是“物权法定原则” 。正在 起草的物权法也是把“物权法定”原则作为立法的一项 基本原则的。笔者认为，尽管所有权保留对出卖人实现价金 债权确有担保作用；尽管立法者有将所有权保留作为物的担 保方式加以规定的意向（有的学者认为，在起草担保法 时，由于当时对作为担保制度的所有权保留还没有研究透彻， 所以在担保法中没有对其进行规范，使其成为明显的法 律漏洞。 参见：崔建远：我国民法的漏洞及其补充 ，载吉 林大学社会科学学报 1995 年第一期。）；尽管许多学者一直 在担保物权的层次上研究所有权保留，以便为今后的立法提 供充分的理论依据；尽管国外的一些国家和地区在立法上将 其作为一种比较“完美

34、”的物的担保方式加以规定，但在我 国法律把它作为物的担保方式予以明确规定以前，把目前我 国立法中认可的所有权保留买卖中的所有权保留解释为物 的担保方式，缺少充分的法律依据。而且，作为担保方式的 所有权保留本身有一个完整的体系，在制度设计上就需要具 有一定程度的确定性和严密性。如同抵押、质押一样，需要 在有关的担保法律规范里对其概念、适用范围、成立生效要 件、法律效力等一系列问题予以明确规定。 像我国合同法 第 134 条不足 50 字的授权性规定绝对建立不起来一种全新 的、我国历史上从来没有过的、具有物权性质的担保方式。 （四）、第 134 条立法意图不明， 将其用于指导实践， 容易产生混乱。

35、 立法者在制定任何一个法律条款的时候，都应该有一 个明确的立法意图，并用适当的语言将其体现出来。通过对 第 134 条在实践中运用结果的考察，不能确定立法者的立法 意图。第 134 条授权当事人约定在买受人“未履行”支付价 款或者其他义务的， 标的物所有权属于出卖人。 按字面意思， “未履行”指一种当事人没有履行合同义务的一种状态。但 这种状态产生的原因有两个：其一，因未到合同约定的履行 日期，所以买受人“未履行” ；其二，买受人违约而“未履 行”。 在合同法第七章“违约责任”里，对当事人违约 行为的描述只有一处用的是“未” （即第 109 条，具体内容 是：当事人一方未支付价款或者其他报酬的

36、，对方可以要求 其支付价款或者报酬。 ），其他地方用的都是 “不”履行。“未” 只表明了一种状态，而“不”则含有违约人主观上的一种倾 向。笔者认为，对违约责任的描述，用“不”更确切些。第 134 条中的“未履行”到底指的是哪一种情形，拟或两者都 包括？模拟合同实践中当事人可能为第 134 条提示性约定的情形，可能有助于我们对此的分析。 众所周知，买卖合同是典型的双务合同。出卖人转移 标的物的所有权和买受人支付价款互为对价。出卖人的主要 义务是交付标的物并转移标的物的所有权，买受人的主要义 务是支付价款。出卖人交付标的物、转移标的物所有权和买 受人支付价款这三者之间关系密切，而且在买卖合同中当事

37、 人约定的三者之间的不同顺序直接影响到双方当事人的权 利义务。当事人对三者之间的顺序约定，一般有以下几种模 式： 第一，约定转移所有权、出卖人交付标的物和买受人 支付价款同时履行。 第二，约定买受人先支付价款，出卖人后交付标的物和 转移标的物的所有权。 第三、约定出卖人先交付标的物由买受人占有，但只有 买受人支付了价金或履行了约定的其他义务后，所有权才转 移给买受人。 第四、约定出卖人先交付标的物并同时转移标的物所 有权，买受人后支付价款。 第五，约定出卖人先交付标的物，买受人后支付价款， 但没有约定标的物所有权的转移时间。 在第一或第二种模式里，出卖人没有必要提出在合同 中约定“买受人未履行

38、支付价款或者其他义务的，标的物所 有权属于出卖人”。因为出卖人在这两种模式里没有实现价 金的风险。 在第三种模式里，当事人约定里含有“买受人未履行 支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”的意 思。分析第三种模式里当事人的意思表示，应该可以得出这 样的结论：只要买受人没有履行支付价金或约定的其他义务， 标的物的所有权就属于出卖人，而不管买受人未履行义务是 因为未到履行期限还是违约。 此时，“未履行”有复数含义。 通常意义上的所有权保留买卖指的就是这种情形。 在第四种模式里，买受人在未支付价款的情况下，先 占有标的物并享有对标的物的所有权，这显然对出卖人不利。 出卖人除非对买受人非常信任

39、，否则，需采取一定的担保方 式以确保价金的实现。出卖人可以选择要求买受人提供保证、 抵押、或质押这三种传统的担保方式。如果出卖人不采用上 述传统的担保方式，而是在合同中约定“买受人未履行支付 价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”，这种约 定法律没有禁止性规定，这样的约定应当有效。但此时“未 履行”只能作“违约”讲。然而依这种解释，在实践中会产 生什么结果呢？在买受人违约之前，标的物的所有权自出卖 人交付时起就归买受人所有，这种状态一直持续到合同约定 的买受人履行债务的日期到来。如果买受人按约履行支付价 款或其他义务，标的物所有权权属不发生变化，属于买受人 所有；但在买受人违约时即买受人

40、到期未履行支付价款或者 其他义务时，买受人丧失对标的物的所有权，这时标的物的 所有权由买受人转移给出卖人，标的物所有权属于出卖人， 即标的物所有权经历了由出卖人T买受人T出卖人的变更。 此种模式与上述第三种模式产生的法律结果是不同 的。在第三种模式里，在买受人 篇三：合同法中间接代理和行纪的冲突与选择 摘 要：我国合同法第 402 条、第 403 条分别植入 了英美法系的隐名代理制度和未披露委托人的代理制度，即 间接代理制度；却同时又在第 22 章规定行纪合同，是为承 袭大陆法系的行纪制度。由于间接代理和行纪基本对应却又 不相容，这种既意图保持大陆法系特点又意图融入英美法系 特色的做法所导致了

41、制度的重叠和体系的冲突。 关键词：间接代理 行纪 一、间接代理和行纪冲突的产生 合同法的第 402 条借鉴了英美法隐名代理制度，第 403 条借鉴了未披露委托人的代理。隐名代理和未披露委托 人的代理都是代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事 行为，所以这两种代理可以统称为间接代理。同时， 合同 法第 22 章却又承袭了大陆法中的行纪制度。行纪制度与 间接代理制度之间有很多相似之处，除了都是为了本人的利 益以自己的名义为本人办理委托事务，这两种制度都涉及两 种法律关系，内部的委托关系和外部的代理关系，两者所具 有的功能也都基本相同。然而，我国合同法在引进间接 代理的同时保留行纪的做法就产生了两

42、种相似法律制度相 互冲突的问题。 二、学者对冲突解决方法的争论 （一）、现有法律规定内的解决方法 有的观点是：以受托人名义对外为委托人从事贸易行为 的，在不得适用合同法第 402 条、403 条的情形下，适 用行纪合同的规定，合同直接约束受托人与第三人。也有 学者提出，根据合同法第 423 条规定： 本章没有规定 的，适用委托合同的有关规定 ，对于行纪合同似乎也可以 适用在合同法委托合同中规定的第 402条以及第 403 条。 还有学者提出，从合同法第 423条的规定来看，行纪 制度相对于委托合同来说是特别法，特别法的适用优先于普 通法是法律适用的基本原则之一，因此，对于行纪行为应当 优先适用

43、行纪合同的规定。 （二）、打破现有法律框架的解决方法 有学者认为，解决上述问题的路径应是舍弃双重理论基 础， 以英美法系的等同论作为我国商事代理制度的唯一理 论基础。与此相适应， 取消合同法第 421 条的规定，以第 402、403条一般适用之。相反的观点是，认为间接代理制 度过大于功，应予以废除，可从完善行纪制度的角度来调整 和规范废除间接代理后的相关制度和利益。 有些学者则对日后出台的民法典寄予厚望，如有主张在 债编分则部分仍可规定委托合同，取消 行纪合同 一章的独 立地位及称谓，可单就其尚可保留的特殊性制度独设一节， 并将其并入委托合同一章中。有人更进一步认为我国有 必要在民法典代理章程

44、中规定间接代理制度。而间接代理中 未规定的事项，可准用行纪合同有关规定。完全不同的观 点是，在建立民法典时应该重新构建民事代理制度，将行纪 纳入间接代理制度，在具体适用时应区分两者的适用范围而 区别适用。 三、法律解释的路径 从合同法 的编排来看， 间接代理被安排在第 21 章， 行纪在第 22 章，是并列关系。 虽然在行纪合同一章中规定： 本章没有规定的，适用委托合同的有关规定 ，但是这种参 照适用只是因行纪和委托有许多共同特征，并不表明它们是 普通和特殊的从属关系，行纪合同也是一种独立的有名合同。 合同法起草人之一江平教授的中华人民共和国合同法 精解一书中认为第 423 条规定行纪合同可以

45、参照委托合同 的事项并不包括第 402 条和第 403 条。所以，不存在行纪 比间接代理优先适用。当然，间接代理优先于行纪适用也没 有依据。另外，由于间接代理与行纪间的重叠很多，区分两 者适用范围变得困难重重。笔者提出的方法是在以自己名义 为他人行为的情况下，按照每种制度特点来划分各自适用范 围，剩余交叉部分则采竞合的方式供当事方自由选择。具体 说来，间接代理的情况是：为委托人从事 除贸易活动以外的其他民事法律行为的；只公开与委托 人间代理关系的；单方授权的；无偿的。行纪是：既表明为 委托人而行为又提示委托人姓名的；受托人不履行披露义务 的。如果是以上六种情形，那么就分别适用各自所确定的制 度

46、，否则可任由当事人选择适用。 四、破旧立新的路径 笔者认为，不宜再将间接代理与行纪同时规定。如采用 行纪制度， 那么显然将作出大量的改造。 从国际立法层面看， 国际货物销售代理公约 、1998年 11月版本欧洲合同法 原则和代理法适用公约均抛弃了大陆法系的名义 标 准，而更多地采用了英美法的观点，引入不公开本人身份的 代理制度。从各国立法层面看，法国破产法第 575条、 德国商法典第 392 条第 2 项都明确了行纪中委托人与第 三人之间的直接法律关系。斯堪的纳维亚法在购货行纪人的 场合也确认了委托人与第三人之间的直接法律关系。瑞士法 在认定第三人与代理人之间的特殊利益时，比德国法规定得 还为

47、充分。（11）可以看出这样一种趋势，在传统大陆法系国家 直接代理的名义标准已经开始松动，已纷纷开始对原有的行 纪制度进行改造与突破，这样的趋势最终所导致的结果就是 直接移植英美法系的间接代理制度。因此，与其在不符合时 代需要、跟不上实践需求的行纪制度上作出大刀阔斧的变革， 不如破旧立新，废除大陆法系的行纪制度转而引入英美法系 的间接代理制度。 五、结论 合同法立法方式使原本相似的两种制度产生了冲突 与如何选择的问题。笔者分别以法律解释的路径在现有法律 内部给出了一个暂时的解决方案，同时又展望于我国民法典 的制定，提出废行纪而采间接代理的方案。当然，对于这个 冲突的解决只是作了一个初步的探讨。最

48、终的解决还需要不 断的讨论与研究，并在考量实践中所遇到需求和问题的基础 上，得到最符合我国法律体系和国情的法律制度。 注释： 李冰，论我国间接代理制度的设置，硕士学位论文， 吉林大学， XX 江帆，代理法律制度研究，北京：中国法制出版社， XX： 127-128 ， 148-149 吕洪涛，隐名代理和被代理人身份不公开的代理研究 - 兼论合同法第 402 条、403 条的理解和适用，硕士学 位论文，山东大学， XX 陈运雄 . ，我国商事代理的理论基础及其相关规则的 完善- 基于比较法的考察，法学研究， XX：207-211 范蓉蓉，我国间接代理制度之反思，硕士学位论文， 湖南大学， XX 李

49、冰，论我国间接代理制度的设置，硕士学位论文， 吉林大学， XX 黄云霞 . 间接代理和行纪关系法律规制研究 . 山西高 等学校社会科学学报，XX，（ 11）：74-78 王艳、王龙海，关于间接代理的立法思考，当代法学， XX（7）：72-75 江平，中华人民共和国合同法精解，北京：中国政法 大学出版社，1999: 367黄莎莎，论两大法系代理制度之 融合，硕士学位论文，外交学院， XX （11）徐海燕，英美代理法研究，北京：北京出版社，XX 365-368 参考文献： 1 李冰. 论我国间接代理制度的设置 . 硕士学位论文 . 吉林大学， XX. 2 吕洪涛 . 隐名代理和被代理人身份不公开的

50、代理研 究- 兼论合同法第 402条、 403条的理解和适用 .硕士学 位论文 . 山东大学， XX. 3 黄莎莎 . 论两大法系代理制度之融合 . 硕士学位论文 外交学院， XX. 4 范蓉蓉 . 我国间接代理制度之反思 . 硕士学位论文 湖南大学， XX. 5 陈运雄 . 我国商事代理的理论基础及其相关规则的 完善- 基于比较法的考察 . 法学研究， XX（6）. 6 黄云霞 . 间接代理和行纪关系法律规制研究 . 山西高 等学校社会科学学报， XX（ 11）. 7 王艳，王龙海 . 关于间接代理的立法思考 . 当代法学， XX（7）. 8 徐海燕 . 英美代理法研究 . 北京：北京出版社

51、， XX. 9 江帆. 代理法律制度研究 . 北京：中国法制出版社， XX. 10 江平. 中华人民共和国合同法精解 .北京：中国政法 大学出版社， 1999. 作者简介： 吴少杰， 籍贯：上海，学校：上海海事大学， 研究方向：国际法学 XX 级研究生。 篇四：合同法法条释义 第一百三十四条 合同法法条释义 第一百三十四条 法条原文： 第一百三十四条 当事人可以在买卖合同中约定买受人 未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖 人。 法条文义解释：本条是关于买卖合同中标的物所有权保 留条款的规定。 一、根据合同法第一百三十三条规定，标的物的所 有权自标的物交付时起转移，但当事人另有约

52、定的，则应当 依照当事人的约定确定所有权转移的时间。本条的规定即是 当事人另有约定的一种情形。本条实际上是一个提示性的条 款，当事人可以本条进行约定以确定相互的权利义务关系， 而这种约定是当事人根据合同自愿原则确定合同内容的表 现，是合同自由的一种体现，是受法律保护的。 二、买卖合同中的所有权保留条款，由于涉及标的物所 有权的归属而成为标的物所有权转移问题中的重要内容。所 有权保留条款是有利于出卖人的条款。它的主要功能是可以 使出卖人躲避不能取得标的物价款的风险。由于标的物的交 付和价金的支付在时间上往往分离，实践中许多时候会出现 出卖人已经交付标的物，而买受人却拒不履行支付价金的义 务或者其

53、他重要义务而损害出卖人的利益，所以本条规定， 当事人可以约定在买受人未履行支付价款或者其他出卖人 认为重要的义务以前，出卖人仍然享有标的物的所有权。这 样就可以免去在出卖人已交付标的物而买受人不履行其主 要义务时，因所有权已转移可能给自己造成的损害，降低出 卖人的交易风险。 三、各国法律都允许当事人通过约定这样的条款来明标 的物所有权转移的时间，而且在合同实务中，尤其是在国际 贸易中，这种条款也是很多见的。 英国货物买卖法第十九条的规定，可以在合同条款中作 出保留对货物处分权的约定。无论是特定物的买卖还是种类 物的买卖，即使在货物已经特定化之后；卖方都可以保留对 货物的处分权，主要是指所有权。

54、在卖方所要求的条件得到 满足以前，主要是货物的价款支付以前，货物的所有权仍不 转移于买方。在这种情况下，无论货物是交付了买方还是交 给了货物承运人以便运交买方，货物的所有权都不随之而转 移于买方，直至合同约定的付款条件得到满足为止。除了合 同的这种明确约定以外，根据该条，在有些情况下，也可以 根据当事人对货物提单的处理方式推定卖方保留了对货物 的处分权。如卖方可以通过提单抬头的写法表示卖方保留对 货物的处分权。如果货物已经装船，而提单的抬头载明该项 货物须凭卖方或者卖方代理人的指示交货时，则在卖方将提 单背书交给买方或者其代理人以前，应当认为卖方保留了对 货物的处分权。因为提单是货物所有权的凭

55、证，只要卖方掌 握着提单，他仍可以通过处分提单来处置该提单项下的货物 美国在关于提单的这个问题上的处理办法则有别于英 国，只起到担保权益的作用，即以此作为买方支付货款的担 保，它这并不影响货物所有权按照该法典的规定转移于买方。 美国是卖方还是买方都应当受合同义务的约束，卖方交付货 物 的对价一般只是买方支付价款。所以在货物发运以后， 即使卖方仍保留着货物所有权的凭证，如提单，他对货物的 处分权也应当是有限的。比如，他不能毫无理由地指示承运 人把货物转运给第三人；卖方保留提单只应当是作为买方支 付货款的担保，只要买方支付了价款，卖方就有义务按照合 同履行交付提单的义务。本条的规定应当说只是一个原

56、则性 的规定，像提单这样的有关具体问题没有涉及。但在社会生 活中则可能遇到各种复杂的情况，我们要针对具体情况确定 处理原则，并借鉴国外先进做法。 （根据胡康生主编中华人民共和国合同法释义 、张 新宝、龚赛红编著买卖合同 赠与合同、李国光主编中 国合同法条文释解 、奚晓明主编合同法讲座和江平主 编中华人民共和国合同法精解编著） 蔡崎峰 篇五：合同成立与合同生效的研究 合同成立与合同生效的研究 保定电大唐县分校 田 团 结 XX/10/18 合同成立与合同生效的研究 【内容摘要】在正常情况下 , 当事人无不期望已成立 的合同 ,能够发生法律效力 ,受法律保护。因此合同的成立与 生效 , 是当事人最

57、为关注的问题。合同成立与合同生效是合 同法中两个密切相连的概念，合同成立与合同生效都属于事 实上的判断，合同有效才属于法律上的判断。本文重点从概 念、构成要件，法律意义、作用阶段、责任形式、赔偿范围 等五个方面论述了合同成立与合同生效两种不同的法律制 度。有效地区分这两种制度的意义在于明确是法律对当事人 意思表示与国家意志关系的调整。 目录 引言 一、合同成 3二、 合 同 生 效 3三、合同成立与合同生效的 区 3（一） 构成要件不 同 4 （ 二 ） 法 律 意 义 不 同 4 （三）作用的阶段不 同 4 （四）责任形式不 同 5 （五）赔偿范围不 同 5 四 、 区 分 合 同 成 立

58、与 合 同 生 效 的 意 义 5 一）体现契约自由与国家（法律）干预相结合的现代 合同法精神5（二）体现合同法的特征，有利 于保证合同的真正实现 5 （三）为 设 立 效 力 待 定 合 同 制 度 奠 定 了 理 论 基 础 5 五、结 语 5 参 考 文 献 6 合同成立与合同生效的研究 合同是最典型的民事法律行为，是当事人通过意思表 示达成的协议。我国民法通则第 85 条规定： 合同是当事人 之间设立、变更、终止民事关系的协议 。我们往往签订合 同时，在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时 成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的 内容达成一致的意思表示。但是这样的

59、合同是不是生效呢？ 研究合同法知道：合同成立与合同生效，是合同法中两 种不同的制度。一、合同成立 所谓合同的成立，是指订约当事人经由要约、承诺，就 合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建 立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。我国合同法 规定，当事人双方依法就合同的主要条款经过协商一致，合 同就成立。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致， 也称合意。合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致， 即合同是由双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为 不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是 由两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的 过程就是当事人双方使

60、其意思表示趋于一致的过程，这一过 程在合同法中规定为要约、承诺，因此，合同的成立必 须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报 酬、履行期限、地点和方式等内容协商一致。从成立的含义 可看出，成立是当事人意思表示的一种事实状态二、合同 生效 合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了 一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。但这种法 律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，因为合同 本身并不是法律，而只是当事人之间的合意，它只是强调缔 约双方当事人的约束性，而这种约束性并非来源于当事人的 意志，而是来源于法律的赋予。也就是说，因为当事人的意 志符合国家的意志和社会利益，因