破产抵销权的批判和重构

1、破产抵销权的批判和重构 摘要破产抵销权制度一直有两种立法例，即禁止此制度与设立此制度。我国新破产法对此作了规定，但这种规定相对于纷繁复杂的现实生活来说，仍然显得过于笼统而不够严密，理论性和体系性有待于进一步完善。关键词破产抵销权；债权；债务；公平受偿作为民法上的抵销权制度在破产法上的具体运用，破产抵销权本身并无多大创新性可言，然而，这一制度在破产法上确立下来之后的意义却非同寻常，它将极大地冲击着破产法的基本理念。本文将从破产抵销权的利弊分析着手，并结合我国破产法目前的相关规定，进而提出相应的方案来尽可能地将这一制度的弊端降至最低。一、破产抵销权的利益衡量当一个民事主体破产以后，对其享有债权同时

2、又负有债务的人能否对其主张抵销权，在国际上有两种截然不同的立法例：一种禁止抵销，而另外一种则认为可以抵销。对于破产抵销权的这两种截然不同的态度，除了各国现实国情、 历史 传统、 法律 文化等各方面的情况各不相同以外，破产抵销权本身的优点和缺点也是一个重要方面。(一)破产抵销权的价值破产抵销权作为民法上抵销权制度在破产法上的具体运用，秉承了抵销权制度与生俱来的优点。这种优点首先体现在抵销制度的效率功能上。当两个民事主体互负债务、互享债权时，如果按照一般的民事清偿程序，先让一方收回自己对另外一方的债权，然后再清偿自己对另一方的债务，则费时费力，尤其是在有关债务的清偿过程较烦琐时。然而，抵销权制度的

3、确立却极大地改变了这一状况。当两个人互负债务、互享债权时，一方当事人在抵销的条件成熟时仅凭自己抵销的意思表示即可以让双方的债权债务关系在相应的数额范围内予以消灭，这就减少了相应的交易环节。其次，破产抵销权制度还有优先受偿功能。这种优先受偿功能体现在：当债务人破产时，对债务人享有债权同时又负有债务的人，原本应当按照对破产债务人单纯地享有债权的人一样，承受债权不足额清偿的不利法律后果(因为一旦债务人陷于破产，破产债权的不足额清偿便是一种常态)。但是，由于破产抵销权制度的确立，对破产人享有债权同时又负有债务的人却可以在满足抵销要件的情况下主张破产抵销权，从而可以使自己的债权在抵销的数额范围内获得足额

4、清偿，这种清偿具有优先受偿的功能。最后，破产抵销权具有一种公平的价值。这种公平的价值来源于破产抵销权制度的优先受偿功能。在一方债务人陷于破产之时，他对破产债权人的不能足额清偿便是一种常态，这就意味着对其享有债权同时又负有义务的人，“自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”，这对当事人非常不利。而破产抵销权制度的存在，却使这一不公平的现象得到根本改观。(二)破产抵销权可能引发的问题破产抵销权的弊端首先表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。众所周知，破产法的核心理念就是债权人地位平等和债权人平等受偿。债权人地位平等

5、的基本表现就是给予性质相同的债权以同等的对待，而给予性质不同的债权以不同的对待。破产抵销权人所享有的债权是一种普通债权，这与其他的普通债权并没有两样，为什么仅仅因为其同时对破产人负有债务就可以享受优先受偿的优待?单纯出于交易效率的考虑就让该类债权人享受优先受偿的优待并以此来让其他的普通债权人遭受因其优先受偿而导致的不利益，这是否公平?事实上，如果我们不考虑破产抵销权制度本身的话，那么除非是享有优先权，否则所有的普通债权都应当予以同样对待。然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人取得了优先受偿的优待，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。简言之，破产

6、法上破产抵销权制度的确立以其对个别债权人的公平而抹杀了对更多的债权人的不公平，以个别正义为追求而牺牲了一个更大范围的公平。此外，如果我们将破产抵销权与担保物权加以比较的话，我们就会发现，破产抵销权人的地位甚至要优越于担保物权人。因为在担保物权人行使自己的担保物权时，存在着担保物权毁损、灭失的风险，而一旦毁损、灭失，则担保物权人就只能在担保物的替代物上行使优先权，但是一旦没有替代物或替代物本身的价值亦极小时，担保物权人也同样无法足额清偿；而且即使担保物的价值一直得以保持，在债务人届时不能清偿债务时，担保物权人也只能通过拍卖、变卖的方式来使自己的债权得以清偿。而破产抵销权人则完全毋须承担如此大的风

7、险、经历如此烦琐的程序，他只需要在破产抵销的要件满足之时，向破产抵销权人为抵销的意思即可。简言之，一个对破产债务人既享有债权又负有债务的人因为破产抵销权制度的存在而取得了优越于担保物权人的地位。与此同时，由于破产抵销权所具有的优先受偿功能，这一制度的确立在一定程度上会诱发道德危机和诚信危机，那就是，当一个民事主体破产时，会促使其债权人和债务人的债权、债务的非法聚合，并进而导致某些人为了谋取非法利益而去钻法律的空子。基于上述的分析，笔者以为，破产抵销权制度的确立，必将受到各方债权人的反对。然而，从世界范围内的立法例来看，世界上的绝大多数主要国家都确立了这一制度。对此，笔者以为，即使确立了这一制度

8、，我们也要持极为谨慎的态度。在确立这一制度之后，对于理念上的冲突，我们暂时无法突破，但是对于引入这一制度之后所可能导致的各种现实问题，比如说诚信危机，我们却大有可为，我们完全可以通过种种配套制度的设置，来使这种负面影响减至最低。二、破产抵销权制度的理论疏理我国原有的 企业 破产法(试行)对破产抵销权在第33条有着明确的规定：“债权人对破产企业负有债务，可以在破产清算前抵销。”如此简单的一个条文显然不足以防范潜在的诚信危机，无法化解可能产生的各种不公平的现象。而新的破产法虽然对这一问题有了更为详细的规定，但是，这种规定相对于纷繁复杂的现实生活来说，仍然显得过于笼统而不够严密，理论性和体系性有待于

9、进一步完善。对此，笔者拟从破产抵销权的行使要件以及抵销权人债权债务的限制两个方面来阐述笔者的主张。(一)破产抵销权的行使要件关于破产抵销权的行使要件，笔者以为，满足以下条件即可：1进行破产抵销的债权债务必须适于抵销。至于何种债权债务是适于抵销的债权债务，由相关的法条另行规定，对此，笔者将在本文中以限制性规定的形式加以说明。2破产抵销必须由破产人的债权人向破产管理人提出。对于破产抵销权的行使主体，存在不同的主张，但是，由于破产抵销权本身所具有的优先受偿的功能，破产管理人不能主动提出抵销。因为破产管理人的职责仅仅是妥善有效地管理破产财产，并在当事人之间公平分配，如果由破产管理人就适于抵销的债权债务

10、主动向破产人的债权人主张的话，则显然会给其他债权人以一种破产管理人暗箱操作、对于相同的债权人以不同对待的想象空间，而这必将有损破产管理人的声誉，也不利于破产程序的顺利开展。所以，将破产抵销权的行使主体限定于债权人比较恰当。与此同时，破产抵销权的行使只需债权人向破产管理人为抵销的意思表示即可，毋须通过诉讼的方式为之，但是破产管理人对此有异议的除外。3破产抵销权必须在破产清算程序结束以前向破产管理人主张。这是对于破产抵销权行使时间的限制，这种限制主要是为了破产程序的顺利进行，如果破产抵销权人迟迟不行使破产抵销权，就会延误破产管理人的工作，迟滞破产程序的快速完结。对此，最好的解决方法莫过于规定一个具

11、体的时间段，要求相关人员在该法定时期之内自主决定是否主张抵销，如果在该时期内破产债权人不主张抵销权，则为了效率起见，可以视为破产债权人放弃了破产抵销权，而直接进入分配程序。(二)对于适于抵销的债权债务的界定由于破产抵销权关系到各个债权人的利益，对债权人影响重大，因此，对于这种债权债务加以严格界定就显得非常必要。而这，在世界各国、各地区都有现实的立法例可以借鉴。例如，我国 台湾 地区的破产法第114条规定：“有下列情形之一时，不得抵销：其一，破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者。其二，破产债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者。其三，破产人之债务人，已知其停止支

12、付或声请破产后而取得债权者。但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者，不在此限。”日本破产法第104条规定：“于下列情形，不得实行抵销：(1)破产债权人于破产宣告后对破产财团负担债务时；(2)破产债权人知有支付停止或破产声请而对破产人负担债务时，但是，其负担是基于法定原因、基于破产债权人知道有支付停止、破产申请以前的原因或基于破产宣告1年前的原因而发生者时，不在此限；(3)破产人的债务人于破产宣告后取得他人的破产债权时；(4)破产人的债务人知有支付停止或破产申请后取得的破产债权时，但是，其取得是基于法定原因，基于债务人知道有支付停止、破产申请以前的原因或基于破产宣告一年前的原因而发生者

13、，不在此限。”另外，美国联邦破产法第55条规定下列情形下不得为抵销：“(1)债权系由他人转授而非从破产债务人处直接取得的，并且该转让发生在：(a)破产条件发生后，或者(b)在申请前90天内；当时债务人已处于不能支付的状态。(2)债权人对债务人所负担的债务是在下列情况下发生的：(a)破产申请前90天内；(b)当时债务人已处于不能支付时；(c)以抵销为目的而对债务人负担债务的。”三、我国新破产法规定之评判与重构我国新的破产法第40条则规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的

14、；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为 法律 规定或者有破产申请一年以前所发生的原因而负担债务的除外；(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的，但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年以前所发生的原因而负担债务的除外。”显然，新破产法的规定较之于破产法(试行)中的规定有很大的进步，因为它的体系性更强、更为严密，也更具可操作性。但是这种列举式的立法例也有其弊端，那就是它无法穷尽所有的不适于抵销的情形，并因而导致当一种新的不适于破产抵销的情形出现时，现有的破产法无从应对。对于此，笔者认为

15、，除了现有的立法规定以外，再对适于抵销的债权债务作出以下限定是必要的：1主张破产抵销的债权债务必须是经过申报的债权债务。我国破产法明确规定，所有的债权均要加以申报，笔者以为，这项规定具有积极意义也同样适用于那些用于破产抵销的债权债务。由于破产抵销权的影响极大，让债权人所享有的债权经过债权人会议的检验就显得更加必要，这有利于各位债权人剔除各种不适于抵销的债权债务，从而更加有效地维护普通债权人的利益。2银行不得划扣破产 企业 在其账户上的存款用于抵销破产企业对其所欠的借款和利息。因为客户存在银行的存款并不属于自己对所欠银行的债务的担保，此时如果允许银行直接划扣的话则无异于让银行获得了优先受偿权。3

16、在破产债权人已知债务人有停止支付的事实后，而依然对债务人负债的，是否得主张抵销，视情况而定。停止支付是债务人表示不再清偿债务的行为，虽然这种表示是面向所有的到期债权的债权人的，而且这种停止支付的行为还处于持续的状态，但是这并不代表债务人本身欠缺清偿能力。因此，在这种情况下，笔者建议借鉴德国法上的做法，在停止支付是由于债务人已经陷于清偿能力欠缺，或债务人在停止支付一段时间以后自己申请破产或被其他债权人起诉破产还债且已经得到法院认可的情况下，债权人此时不能主张抵销。但是，如果停止支付与债务人客观上的支付能力无关的话，笔者以为，此时可以抵销。4关于附期限、附条件的债权债务的抵销问题。对于附期限的债权

17、债务，由于在破产宣告时，所有没有到期的债权债务均视为已经到期，所以该类债权债务可以抵销，但是在抵销时应当扣除相应的期限利益。对于附条件的债权债务，能否进行抵销，则要分情况讨论。附解除条件的债权可以主张破产抵销，但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以，应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。附停止条件的债权，因其债权尚未生效，一般认为不可以主张破产抵销。5破产债务人的股东不得就自己所享有的破产债权和对破产人所负有的注册资本金债务相抵销。公司的股东对公司的注册资本未到位的债务属于企业的债权，这种债权应该是作为对所有债权人的担保而存在的，如果允许股东抵销，则无异于让该股东获得了优先受偿，这与破产法的基本理念严重不符。6对于在民法上禁止抵销的情形，在破产中也同样适用。民法上禁止抵销