第八章 合同的担保

1、l l一、合同担保的概念一、合同担保的概念合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。l二、合同担保的特征二、合同担保的特征（一）从属性（二）补充姓（三）保障性l三、合同担保的分类三、合同担保的分类（一）一般担保和特别担保（二）人的担保、物的担保、金钱担保（三）法定担保和约定担保（四）原担保与反担保l四、合同担保的立法四、合同担保的立法l一、保证的概念和特点一、保证的概念和特点（一）保证的概念保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。在保证涉及的法律关系中，为债务人履行债务而作担保的第三人，称为保证人；被担保履行债务的债务人，称被保

2、证人。主合同中的债权人又是保证合同的债权人。（二）保证的特点从属性相对独立性保证的补充性（三）保证期间的法律效力 保证期间的法律效力可分为积极效力和消极效力。 保证期间的积极效力，是指保证期间是保证责任的有效存续期间，在此期间内，债权人有权请求保证人承担保证责任。 保证期间的消极效力，是指保证期间届满而债权人不行使保证责任请求权的，保证人可免除保证责任。 l五、保证的法律效力五、保证的法律效力（一）保证人与债权人之间的关系 保证人与债权人之间的关系是基于保证合同的订立而产生的。从债权人方面来说，债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人。他对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行

3、使以主债务人不履行债务为前提，是一种期待权。 对于保证人来说，当保证责任产生时，保证人事实上就取得了主债务人的法律地位。主债务人享有的对债权人的抗辩权，保证人可单独行使。（二）保证人与被保证人的关系l保证人与被保证人（即主合同债务人）之间的关系，一般是基于被保证人的委托而设立的。特殊情况下，保证人与被保证人之间的关系，是基于被保证人委托以外的原因而设立的。保证人对被保证人都享有求偿权、代位权、除去保证责任请求权等权利。 l二、保证的设立二、保证的设立（一）保证合同保证合同的概念与特点 保证合同，指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 保证合同是单务、无

4、偿合同，诺成合同，是一种附延缓条件的合同，保证合同是从合同。 保证合同的形式 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度 内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 保证合同的主要条款：（）被保证的主债权种类、数额；（）债务人履行债务的期限；（）保证的方式；（）保证担保的范围；（）保证的期间；（）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。（二）保证人1.保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 2.不得充当保证人的主体（）国家机关不

5、得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （三）保证范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。l三、保证方式三、保证方式（一）一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一 般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷

6、未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（二）连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。l四、保证期间四、保证期间（一）保证期间的含义保证期间是指保证人承担保证责任的时间范围。（二）保证期间的计算l一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。l连带责

7、任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。（三）保证期间的法律效力保证期间的法律效力可分为积极效力和消极效力。保证期间的积极效力，是指保证期间是保证责任的有效存续期间，在此期间内，债权人有权请求保证人承担保证责任。保证期间的消极效力，是指保证期间届满而债权人不行使保证责任请求权的，保证人可免除保证责任。l五、保证的法律效力五、保证的法律效力（一）保证人与债权人之间的关系 保证人与债权人之间的关系是基于保证合同的订立而产生的。从债权人方面来说，债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人。他对保证人享有请求承担保证责任的权利。

8、该权利的行使以主债务人不履行债务为前提，是一种期待权。 对于保证人来说，当保证责任产生时，保证人事实上就取得了主债务人的法律地位。主债务人享有的对债权人的抗辩权，保证人可单独行使。（二）保证人与被保证人的关系 保证人与被保证人（即主合同债务人）之间的关系，一般是基于被保证人的委托而设立的。特殊情况下，保证人与被保证人之间的关系，是基于被保证人委托以外的原因而设立的。保证人对被保证人都享有求偿权、代位权、除去保证责任请求权等权利。l六、保证责任六、保证责任 （一）一般保证的保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起

9、诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（二）连带保证的保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。l一、定金的概念和特征一、定金的概念和特征 （一）定金的概念 定金是合同当事人在合同订立时或合同履行前，有一方向另一方交付的一定数额的金钱。 （二）定金的特征 从属性。定金合同属于从合同。 实践性。定金合同从实际交付定金之日起生效。 要式性。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。 4. 预先给付性。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。l二、定金的种类二、定金的种类（一）立约定金（二）成约

10、定金（三）证约定金（四）违约定金（五）解约定金 l三、定金的设立三、定金的设立（一）一般成立要件 定金合同成立的一般要件与其他合同的成立要件相同。（二）特别成立要件定金合意的达成。须有定金的实际交付。须以金钱为标的。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的。 4. 须以书面形式进行。l四、定金的效力四、定金的效力（一）合同订立时的效力 定金在合同订立时的效力表现为证约效力。（二）合同成立后的效力 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（三）合同无效或被撤销后的效力 当主合同被确认无效或被撤销之后，定金合同当然也就无效了。定金合同的效力，还要受到定金合同自身效力要件的限制：主合同被确认无效或被撤销时的定金效力。主合同无