渎职犯罪刑事责任主体的认定

1、渎职犯罪刑事责任主体的认定渎职犯罪刑事责任主体的认定i罗永鑫jl关键词】渎职犯罪刑事责任主体司法认定i【摘要】职务活动的特殊性和渎职犯罪自身的特点,决定了渎职犯罪1刑事责任主体认定的复杂性.认定渎职犯罪刑事责任的主体应重点把l握四个方面的标准:行为人是否具有具体的职务权限;行为人是否具有l罪过;行为人的渎职行为与危害结果是否具有因果关系;行为人能否独i立承担刑事责任.l【中图分类号】df623文献标识码】al【文章编号10044043(2010)一3(下)一003o-5/_渎职犯罪是一种危害极为严重的犯罪.它是国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊,滥用职权,玩忽职守,妨害国家机关的正常

2、活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为.在司法实践中,常常会遇到公共财产,国家和人民利益遭受重大损失时,应对哪些责任人员追究刑事责任,即渎职犯罪刑事责任主体认定的问题.笔者立足于刑法理论与司法实践,拟对这一问题作进一步探讨.一,渎职犯罪刑事责任主体的界定刑事责任是行为人在因实施刑法规定的犯罪行为而与国家形成的刑法关系中,依法应当向国家担负刑事法律后果的义务.硎事责任的主体不仅是刑事责任的最终承担者,而且是刑事责任产生的原因和前提,存在于刑事责任的整个过程之中并且制约着刑事责任的目的,是刑事责任不可或缺的因素.渎职犯罪而言,其刑事责任主体是指

3、实施了渎职犯罪行为,具备刑事责任资格和刑事责任能力的人.具体而言,就是指在发生了妨害国家机关正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的后果时,应承担因自己职务活动中徇私舞弊,滥用职权,玩忽职守等犯罪行为而产生刑事责任的人.在渎职犯罪中,犯罪主体的核心问题就是如何正确界定国家机关工作人员的范围.而刑事责任主体,则是从刑事追诉的角度,探讨哪些人因实施了犯罪行为而应接受刑事法规定的惩罚和否定性的法律评价.就渎职犯罪的刑事责任主体而言,就是哪些国家机关工作人员应对其职务上的犯罪行为承担刑事责任的问题,其核心问题在于国家机关工作人员职务行为犯罪性的认定.

4、通常情况下,犯罪的刑事责任主体认定不会成为问题.而渎职犯罪刑事责任主体认定之所以成为湖北省武汉市东湖高新技术开发区检察院办公室主任,武汉大学法学院博士研究生.参见张明楷着:刑法学(第二版),法律出版社2003年版,第938页.参见张文着:刑事责任要义,北京大学出版社1997年版,第65页.(参见张智辉着:刑事责任通论,警官学院出版社l995年版,第266页.2010?第6期将渎职犯罪中的职权认定为具体的职务权限,有助于渎职犯罪刑事责任主体的确定.因为具体的职务权限,是法定的,特定的和具体的,是否属于行为人的,具体的职务权限,通常可以清晰查明.同时权责分明,有利于实现罪责自负.在司法实践中,要特

5、别重视收集国家机关工作人员所属国家机关的性质,职权,以及该国家机关工作人员所拥有的具体职务权限的相关证据,包括个人行政任命书,目标责任书,岗位责任书,阶段性的任务责任状等.另外,国家机关工作人员具体的职权,有时并不一定全部通过上述书面的形式反映出来.即使没有文件性的书面材料,但通过调查,能确认某一国家机关工作人员确实负责实施某项具体的职务权限时,也能认定为该工作人员的职权范围.2.行为人是否具有罪过.罪过是指行为人对自,己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度.罪过是我国刑事责任的主观基础,也是犯罪构成的必备要件.我国刑法第十六条规定,”行为在客观上虽然造成了损害结果,但是

6、不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”,体现了坚持主客观相统一,反对客观归罪的刑法思想.渎职犯罪有的属于故意犯罪,有的属于过失犯罪,有的犯罪既可能由故意构成,也可能由过失构成,无论何种形式的渎职犯罪,均以行为人在行为时具有罪过为必要.在认定渎职犯罪罪过时,有必要将工作失误与间接故意或过失的犯罪心理区分开来.所谓工作失误,是指行为人由于政策不明确,业务水平不高和能力有限等原因,以致决策不当,从而造成公共财产,国家和人民利益损失的行为.虽然工作失误也可能造成重大损失,但是行为人主观不具有过失或者间接故意的心态,其主观上是出于把工作做好的心态,造成损失的原因是客观

7、因素所导致,如政策不明确,行为人业务水平不高,能力有限等原因.工作失误是一种客观现象,而罪过是一种主观的心理态度,两者不可t昆同.在实践中,要从案件的具体情况人手,认真考察行为人的个性情况,如工作能力,工作经验,工作态度等,行为人行为时,行为后的各种表现以及危害结果形成的原因,在此基础上发现和确认行为人的主观心理,看是否存在犯罪的故意和过失.3.行为人的渎职行为与危害结果是否具有因果关系.刑法中的因果关系是刑法理论中的疑难问题.如前所述,由于渎职犯罪行为的复杂性和特殊性,导致渎职犯罪中行为人渎职行为与危害结果之间的因果关系更加复杂.刑法因果关系中一因一果,一因多果,多因多果,多因一果等情形在渎

8、职犯罪中均可以遇到.关于因果关系的认定,历来有条件说,原因说,相当因果关系说等学说.有学者提出“双层次因果关系”之理论,认为我国刑法学应当承认刑法因果关系的事实性和法律性.事实因果关系主要在质上决定行为与结果之间是否存在因果关系,而法律因果关系则是从量上解决达到何种程度联系的事实因果关系才能作为刑事责任的客观基础.两者结合构成刑法因果关系的基本属性.笔者赞同这一理论,同时主张对于因果关系的判断采取“条件说”+”相当因果关系说”,即事实因果关系的判断,以”条件说”为基础,即渎职行为与结果之间,只要存在着”没有前者就没有后者”这种条件关系,就认为有刑法上的因果关系.在此基础上,进行法律因果关系的判

9、断,即是否具有”相当性”的判断.对具有条件关系的所有原因,根据一般人社会生活上的经验,判断在通常情况下,行为对于结果的产生是相当,正常的,即承认因果关系的存在;如果在通常情况下,根据一般人社会生活经验判断,行为对于产生结果是异常的,不相当的,则排除因果关系.4.行为人能否独立承担刑事责任.指行为人对自己的职务活动造成的危害后果能够独立承担刑事法规定的惩罚和否定法律评价.行为人的行为具有独立性,能够对其进行法律评价是因为行为人自己的职务行为,而不是因为依附于他人的行为.笔者在此排除了无国家机关工作人员身份者与具有国家机关工作人员身份者相互勾结时成为渎职犯罪刑事责任主体的情况.在上述情况下,无身份

10、者参见赵秉志主编:中国刑法典型案件研究(第五卷),北京大学出版社2008年版,第274页.参见赵秉志主编:犯罪总论问题探索,法律出版社2003年版,第374页.201o?第6期也可能通过有身份者的职务行为成为渎职犯罪的刑事责任主体.但此时涉及的是刑法理论中”共犯与身份”的问题,而本文则着重探讨渎职犯罪中哪些国家机关工作人员应当承担刑事责任从而成为刑事追诉的对象,它是共犯与身份”问题之前的渎职犯罪主体中应当承担刑事责任的国家机关工作人员的确定问题.只有应承担刑事责任的国家机关工作人员确定了,才能以此为基础讨论与之意思联络,共同实施犯罪行为的不具有国家机关工作人员身份的共犯的法律性质.三,特殊情形

11、下渎职犯罪刑事责任主体的认定渎职犯罪刑事责任主体在下述两种情形下较为容易认定:一是主观故意明确,犯罪行为清晰,因果关系直接和单一的情况下由单个人实施的渎职犯罪.二是虽然涉及两个以上国家机关工作人员,但他们在工作中处于平行关系,即国家机关工作人员之间或是协作关系,或是处于职权行使流程过程中不同阶段.除前述两种情形外,在司法实践中往往还会遇到工作上或职务活动中具有领导与被领导,监督与被监督,决策与执行等上下级领导关系的国家机关工作人员刑事责任主体的认定问题.笔者将处于下级的国家机关工作人员简称为”直接人员”,将处于领导职位的国家机关工作人员简称为”主管人员”.领导关系的国家机关工作人员间渎职犯罪刑

12、事责任主体的认定不同于前述的平行关系.在平行关系中,国家机关工作人员均直接参与实施职务活动,主观故意和因果关系较为容易确认.而在领导关系中,主管人员本人或者并没有直接实施职务行为,或者其职务行为受直接人员的影响;而直接人员或者是受主管人员的职务命令,或者是利用主管人员的信任或者疏忽.主管人员与直接人员两者由于存在职务上的制约关系,谁是刑事责任的主体及相互间的法律关系如何则比较复杂.1.主管人员决定,影响直接人员职务行为的情形.主管人员决定,影响直接人员职务行为,是指主管人员不直接参与职务行为,而是作出命令或决定,由直接人员具体实施,这就是通常所说的执行上级命令的情况.执行上级命令涉及两个方面,

13、一是主管人员的决定,一是直接人员的执行.先讨论第一个方面,即主管人员决定方面.主管人员为一人时,如果其具有渎职犯罪的故意或过失,作出违法的决定而由直接人员具体实施,则此时该主管人员是渎职犯罪刑事责任主体.当主管人员为两人以上,决定是经两个或两个以上主管人员”集体讨论”时,由于渎职犯罪不存在单位犯罪的情形,笔者认为,只有参加集体讨论的两个或两个以上主管人员均出于共同犯罪故意的情况下,才能由参加讨论的主管人员对集体讨论承担共同渎职犯罪的罪责.当然,对于集体讨论中持明显反对意见的主管人员不应成为刑事责任的主体.同时应区分以集体讨论为名,行个人操纵之实的情况.集体讨论中个别主管人员出于犯罪的故意,假借

14、集体讨论,实则强令其他参与讨论的人接受意见,此时”集体讨论”的性质已发生变化,实际上是个别主管人员意志的反映,此时应由实际决定的个别主管人员承担刑事责任.主管人员作出渎职犯罪的决定后,直接人员执行上级违法命令如何处理?西方刑法理论通说认为,由于命令的内容是违法的,所以不能认为执行违法命令的行为是违法性阻却事由.但是,不能期待行为人不执行上级命令,也就是说,行为人缺乏适法行为的期待可能性,因此阻却责任.我国刑法对于执行上级违法命令构成犯罪的行为如何处理没有明文规定.公务员法第五十四条规定,公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或命令的意见;上级不改变该

15、决定或命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或命令的,应当依法承担相应的责任.笔者认为,公务员法关于执行上级错误,违法命令的处理符合了主客观相统一的精神,可借鉴到渎职犯罪刑事责任主体的认定中.需补充的是,如果主管人员的决定或命令并不具有明显的违法性或犯罪性,且符合基本的程序规定,直接人员执行主管人员决定或命令时,即使造成了危害社会的结果,也不能成为刑事责任的主体.当直接人员执行明显参见张明楷着:外国刑法纲要,清华大学出版社2003年版,第174页.2010?第6期违法的决定或命令时,如果与主管人员存在犯意的沟通

16、与联系,则与主管人员构成共同犯罪.如没有犯意的沟通与联系,则主管人员与直接人员不形成共犯关系,各自对自己的行为承担刑事责任.2.直接人员影响主管人员职务行为的情形.存在上下级领导关系的职务活动中,职务行为的具体实施一般由直接人员进行,主管人员对直接人员的职务行为负有监督,指挥,审批等职能.在直接人员出于故意,过失情况下,主管人员刑事责任主体的认定就成为需要研究的问题.一般而言,渎职犯罪危害结果发生以后,会追究直接人员的刑事责任,而主管人员应否承担刑事责任以及在多大范围承担刑事责任,则没有定论.笔者认为,可视具体情况分为两种情形,一是主管人员本身具有犯罪故意,一是主管人员具有过失.在第一种情形下

17、,主管人员本身具有犯罪故意,即对于自身渎职行为造成危害社会的结果持希望或放任心理,明知直接人员的故意或过失渎职犯罪行为,不加以制止,对直接人员的职务行为予以认可,放任甚至希望直接人员犯罪行为实现的,自应成为渎职犯罪刑事责任主体.如果其与直接人员有犯意沟通和联络时,成立共犯.没有犯意联络,或直接人员出于过失时,各自对所犯罪行承担刑事责任.第二种情况,即主管人员具有过失.由于主管人员没有直接参与职务行为,而是对直接人员的职务行为进行领导,指挥,监督,其行为本身并不能直接导致渎职犯罪危害结果的产生,因此,主管人员的过失并不是直接针对渎职犯罪危害结果的过失,而是一种监督上的过失.在这种情形下,主管人员

18、是否应对直接人员的故意或过失行为承担刑事责任?笔者认为,可借鉴国外监督过失理论.所谓监督过失,是指与实施直接使结果发生的过失(直接过失)的行为人(直接行为人)相应,处于指挥,监督直接行为人的立场的人(监督人)怠于应当防止该过失的义务的情况.监督过失的注意义务内容与一般过失的注意义务内容具有区别,它预见的对象不是渎职犯罪结果本身,而是直接人员的过失行为.因此,当主管人员应当预见自己疏于监督管理的行为可能引起直接人员的过失行为,导致渎职犯罪危害结果的发生,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生渎职犯罪危害结果时,主管人员也应成为该渎职犯罪刑事责任的主体.此时,主管人员是监督过失,直接人员是一般过失.另外,还有一种情形即当主管人员具有监督上的过失,而直接人员出于故意实施渎职犯罪行为时,主管人员是否需对直接人员的渎职犯罪行为承担责任.有学者认为,在被监督者实施故意犯罪时,应中断监督者的过失,从而不成立监督过失.原因是,如果被监督者