关于解除劳动关系问题

1、关于解除劳动关系问题备忘录致：XXXX公司鉴于贵公司近来因与劳动者解除劳动关系， 面临多起劳动争议纠纷， 特就解 除劳动关系问题的相关法律法规的规定和分析整理如下，供参考：一、 主要法律法规我国目前处理劳动关系主要适用的法律法规包括 劳动合同法、劳动法、 劳动合同法实施条例 、劳动争议调解仲裁法等。二、 解除劳动关系的法条依据及法律分析解除劳动关系， 是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力， 解除双方的 权利义务关系。 依据上述我国现行的法律法规， 在劳动合同期限内， 非出现劳动 合同自动终止的情形，导致劳动关系提前解除的情形可以概括为以下三种：（一）用人单位与劳动者协商一致解除1、法条依据

2、劳动合同法第三十六条规定： “用人单位与劳动者协商一致，可以解除 劳动合同”。劳动合同法第四十六条规定： “有下列情形之一的，用人单位应当向劳 动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除 劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的” 。2、法律分析所谓劳动关系的协商解除， 是指用人单位或劳动者在劳动合同订立之后， 履 行完毕之前， 在不违反法律强行规定的前提下， 在双方平等自愿的基础上， 共同 协商，达成一致，解除劳动关系的法律行为。（1）经济补偿金问题。劳动合同法 第四十六条关于经济补偿适用范围明 确规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与

3、劳动 者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿” ，从反面来说，该条是 将劳动者首先提出解除动议的情形排除在经济补偿的适用之外。（2）注意事项。用人单位在与劳动者协商解除劳动关系时，有必要注意以 下事项：a、协商解除协议中明确双方属于协商解除劳动合同，并且应明确谁首先提 出解除动议；b、明确劳动合同终止的具体日期，即双方劳动关系解除日；c、明确劳动者应完成的工作交接事项以及劳动者除交接工作之外不得再以 用人单位名义从事任何活动；d、对于涉及商业秘密、知识产权及竞业限制或禁止的劳动者，应在协商解 除协议中明确规定其在劳动关系解除后，应履行的相关义务。（二）劳动者单方解除劳动关系1、预告解

4、除（1）法条依据劳动合同法第三十七条规定： “劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位， 可以解除 劳动合同”。（2）法律分析预告解除， 即劳动者履行预告程序后单方解除劳动关系。 在这里， 用人单位 需注意， 劳动法属于社会法， 具有强烈的公法干预色彩， 有些内容带有一定的强 制性，当事人之间不能任意约定，如果违反则无效。例如，若用人单位与劳动者 在双方签订的劳动合同中约定：“劳动者应提前三十日以书面形式通知用人单位， 经协商一致后方可办理解除合同手续” ，对劳动合同的解除附加条件，该约定因 违反上述法律规定在审判中将被认定不存在法律效

5、力。 在该种情形下解除劳动关 系的，用人单位无需支付经济补偿金。2、即时解除（1）法条依据劳动合同法第三十八条规定： “用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的； （ 三） 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （ 四） 用人 单位的规章制度违反法律、 法规的规定， 损害劳动者权益的； （ 五） 因本法第二十 六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （ 六 ） 法律、行政法规规定劳动者可 以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手 段强迫劳动者劳动的， 或者用人单位违章

6、指挥、 强令冒险作业危及劳动者人身安 全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位” 。劳动合同法第四十六条规定： “有下列情形之一的，用人单位应当向劳 动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。 ”（2）法律分析在该条规定中， 值得用人单位注意的是， 社会保险是国家用以保障公民在特 定情形下获得物质帮助而建立的社会保障制度， 用人单位和劳动者有依法缴纳社 会保险的权利和义务， 双方协商一致排除用人单位社保缴纳义务的约定是无法得 到审判机关支持的，若劳动者出现反悔，其依然有权依据劳动合同法第三十 八条规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由与其解除劳动合同

7、， 并要求 用人单位依法支付经济补偿金。 因此，用人单位在实践中应注意避免与劳动者进 行该等约定， 依法为劳动者办理社会保险、 及时足额地缴纳相关费用， 尽可能减 少承担未依法缴纳社保而承担的风险。（三）用人单位单方解除劳动关系1、过错性辞退（1）法条依据劳动合同法第三十九条规定： “劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同： （一） 在试用期间被证明不符合录用条件的； （ 二） 严重违反用人 单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

8、 （五）因本法第二十六条第一款第一项 规定的情形致使劳动合同无效的； （ 六） 被依法追究刑事责任的” 。（2）法律分析适用该条解除劳动关系的， 用人单位无需支付经济补偿金， 其是保障用人单 位用工自主权的重要条文，在这里着重并逐条进行分析：a、试用期辞退。用人单位与劳动者约定试用期，其目的在于考察劳动者与 职位的匹配度以及工作能力。 而现实中， 由于试用期短暂， 很多用人单位并没有重视或疏于管理， 造成录用条件缺失， 导致试用期劳动者解除困难， 甚至支出不 必要的违法成本。用人单位在试用期的问题上，应注意做好以下工作：1）首先要根据招聘岗位的要求，制定出完整的、可操作性的录用条件。 2）对试

9、用期内 的劳动者按录用条件进行考核。 3）经考核发现劳动者不符合录用条件时，将结 果告知劳动者，并保留好相关证据。 4）证明劳动者不符合录用条件后，若想与 其解除劳动合同， 要在试用期内解除， 否则，拖过试用期后就无法依据该条款解 除。b、因违纪违章辞退。用人单位因劳动者严重违反劳动纪律或规章制度而解 除劳动合同关系的， 必须要有明确的的规章制度存在。 其所谓“明确的”要求是： 单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度， 且有明确规定何为严重， 两点缺 一不可。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（ 法释2001 14 号） 第十九条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定

10、， 通过民主程序制定的规章制度， 不违反国家法律、 行政法规及政策规定， 并已向 劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据” ，及江苏省高级 人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发 的通知（苏高法审委 200947 号）（“通知”）第十九条规定：“用人单位以劳动 者严重违反规章制度为由解除劳动合同的， 人民法院、仲裁机构应当审查用人单 位规章制度的制定程序是否合法、 劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规 定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等， 以判断劳动者是否 属于严重违反用人单位规章制度、 用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效” ， 即用人单位的内部规章制度

11、必须符合合法性和合理性的要求。c、失职辞退。此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和 增进用人单位利益的义务， 有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私 利的故意行为， 使用人单位的有形财产、 无形财产或人员遭受重大损失， 但未达 到受刑罚处罚的程度。 例如：因玩忽职守而造成事故的； 因工作懈怠造成生产线 停工，给单位带来违约损失的等等。 适用该条解除劳动关系时， 用人单位需承担 举证责任， 由此，为减少劳动争议， 建议用人单位在内部规章制度中对常见的劳 动者的忠实义务和行为规范进行明确规定。d、兼职辞退。劳动合同法实施以后，法律并不禁止劳动者在外兼职，但是对劳动者在外兼职的

12、权利也进行了限制， 即由于兼职对完成本单位的工作任务 造成严重影响， 或者经用人单位提出， 拒不改正时， 用人单位可以解除劳动者的 劳动关系。 那么，用人单位为了防止劳动者在外兼职给其造成损失， 可以做好以 下风险防范的工作： 1）用人单位可以在劳动合同和规章制度中事先做出规定， 将兼职作为严重违反企业规章制度的行为，一经发现就可以解除劳动合同；2）正确适用法律规定， 及时保留劳动者在外兼职的相关证据， 并及时书面通知劳动 者要求其改正兼职行为； 3）要求劳动者报告其就业状况，利用知情权解决劳动 者兼职行为； 4）用人单位还可以通过避免利益冲突条款的约定，限制劳动者的 兼职行为。e、合同无效辞

13、退。即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在 违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的， 致使劳动合同无效的。 在实践 中，比较常见的情形是， 劳动者在应聘时提交的简历中存在虚假内容， 用人单位 主张“欺诈”并欲以此为由解除劳动关系， 通常要有证据证明劳动者在与其签订 劳动合同时， 存在有意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的欺诈行为， 并且受该 欺诈行为的影响，其在违背真实意愿的情况下才与劳动者订立劳动合同。目前， 许多劳动者是通过网络 （如招聘网站、 电子邮箱等） 或者猎头招聘的方式向用人 单位提交的个人简历， 由于通过这些方式提交的简历存在着发件人不可确定、 易 修改等特点， 如果

14、争议发生， 劳动者有可能会否认公司所持有的造假简历是由其 本人提交的。 针对这一情况， 用人单位可以在招聘时， 要求劳动者在打印版的简 历上签字，声明该简历为本人提交，并承诺所有内容均为真实、有效、准确的。 另外，在实践的审判活动中， 部分仲裁员和法官会关注劳动者简历中的虚假部分 是否影响其在公司的任职， 如果只是“夸大”了部分事实且不影响劳动者工作能 力和技能，并且公司在劳动者入职后较长一段时间才发现其简历造假从而解除劳 动合同的，则仲裁员或法官有可能不认为用人单位据此解除劳动关系是合法的。f 、被追究刑责辞退。根据劳动部劳部发 1995309 号第 29 条，“被依法追 究刑事责任”是指：

15、被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民 法院依据刑法第 32 条免于刑事处分的。 刑法第 32 条规定“对于犯罪情节轻微不 需要判处刑罚的， 可以免予刑事处分， 但可以根据案件的不同情况， 予以训诫或 者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”2、非过错性辞退（1）法条依据根据劳动合同法第四十条之规定： “有下列情形之一的，用人单位提前 三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后， 可以解除 劳动合同： （ 一） 劳动者患病或者非因工负伤， 在规定的医疗期满后不能从事原工 作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二） 劳动者不能胜任工

16、作， 经过 培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； （ 三） 劳动合同订立时所依据的客观 情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商， 未能就 变更劳动合同内容达成协议的” 。（2）法律分析非过错性辞退即劳动者本人无过错， 但由于主客观原因致使劳动合同无法履 行，用人单位在符合法律规定的情形下， 履行法律规定的程序后有权单方解除劳 动合同。用人单位在该种情形下解除劳动关系需向劳动者支付经济补偿金。a、医疗期满解除。这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息， 不得解除劳动合同的时限。 根据企业职工患病或非因工负伤医疗 期规定，劳动者因患病或非因工负伤

17、，需要停止工作治病休息的，根据本人实 际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的， 在本单位工作年限五年以下的为三个月， 五年以上的 为六个月。 2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个 月，五年以上十年以下的为九个月， 十年以上十五年以下的为十二个月； 十五年 以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 违反和解除劳动 合同的经济补偿办法第六条规定： “劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定 委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合 同的，用人单位可以解除，并应支付经济补偿金。 ”

18、也就是说医疗期满后，需要 劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。b、工作能力欠缺解除。用人单位适用该条解除劳动关系必须满足以下三个 条件1）不能胜任工作。不能胜任工作，是指有证据表明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。 这就要求用人单 位在与劳动者签订劳动合同时， 要明确劳动者的工作内容， 特定行业的， 还需要 明确工作量。签订劳动合同时没有明确工作量的， 只能参照同工种、 同岗位人员 的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种、同岗位人员的工作量，不能 参照最高标准。 要想简化这一问题的证明责任， 用人单位需要将绩效考核制度与 “不能胜任工作

19、”挂钩，如考核实行百分制的，可以事先在规章制度中规定，连 续两次月度考核在 60分以下或年度考核在 60分以下的，视为不能胜任工作。 但 是，将绩效考核制度与“不能胜任工作”挂钩后，并不意味着用人单位可以随意 将一个劳动者考核为不能胜任工作， 例如某个领导对下属劳动者的主观评价、 末 位淘汰制等情形是不能成立的， 认定是否胜任工作一般应采用公开、 公平、公正 的原则，给予劳动者复核的权利，并采用三百六十度考核办法，上级、下级、客 户的综合评价一般认为是公平的。2）培训或调岗。法律规定了工作能力欠缺解除劳动合同的程序有两个，即 培训或调岗， 而这个两个程序选择其一即可， 而且选择权在用人单位一方

20、。 从简 便操作的角度来说， 可以选择培训， 因为法律对不能胜任工作而需做出的培训安 排没有特殊的要求， 单位内部的人也可以为不能胜任工作的劳动者进行培训。 而 如果选择调岗的话， 用人单位应针对不同的工作岗位制定不同的薪酬制度， 每个 岗位预先制定大致的薪酬区间， 已满足调岗的合理性要求。 需要指出的是， 为防 止解除劳动合同时发生举证不能的风险， 用人单位需在调岗或培训时保留相应的 证据材料，如调岗的书面协议、培训的材料等。3 ）仍不能胜任工作。 简言之， 用人单位需要第二次证明劳动者不能胜任工 作，才可以与其解除劳动合同。C、客观无法履行解除。该条是合同法理论中的情势变更原则在劳动合同法

21、 中的具体应用，在劳动合同纠纷的实务中，用人单位依据该条解除劳动合同时， 首先，应确实存在客观情况发生重大变化的情形，我国劳动合同法第四十条 对“客观情况”的界限未作出明确规定，劳动部关于中华人民共和国劳动法若 干条文的说明（2001年 1月1日失效）第二十六条第四款曾作出相关规定，即 发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况， 如企业 迁移、被兼并、企业资产转移等； 其次，用人单位与劳动者的协商程序不可或缺， 其是适用情势变更原则的必须程序， 即情势发生变更， 用人单位首先应与劳动者 就劳动合同的内容重新进行协商，只有协商不成时，才能适用这一原则；最后， 用人单位与劳动

22、者的协商内容应当具有合理性， 而就如何判断协商内容是否具有 合理性的问题，司法审判中一般需满足以下四点 1、调整劳动者工作岗位是用人 单位生产经营的需要； 2、调整工作岗位后劳动者的工资水平、工作条件、生活 条件与原岗位基本相当； 3、不具有侮辱性、惩罚性； 4、无其他违反法律、法规 和公序良俗的情形。3、经济性裁员（1）法条依据 根据劳动合同法第四十一条之规定： “有下列情形之一，需要裁减人员 二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的， 用人单位提 前三十日向工会或者全体职工说明情况， 听取工会或者职工的意见后， 裁减人员 方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员： （ 一

23、） 依照企业破产法规定进行重整 的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方 式调整，经变更劳动合同后， 仍需裁减人员的； （ 四） 其他因劳动合同订立时所依 据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时， 应当 优先留用下列人员： （ 一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二） 与本单位订立无固定期限劳动合同的； （ 三） 家庭无其他就业人员， 有需要扶养的 老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员， 在六个月内重新 招用人员的， 应当通知被裁减的人员， 并在同等条件下优先招用被裁减的人员” 。（2）法律分析

24、经济性裁员，是指用人单位为降低劳动成本， 改善经营管理， 因经济或技术 等原因一次裁减 20人以上或者不足 20 人以上但占企业职工总数 10%以上的劳动 者，用人单位适用该条解除劳动关系的需支付经济补偿金。 同时法律对经济性裁 员规定了实质条件、程序条件，具体分析如下：a、实质条件1 ）企业破产法规定进行重整。 企业破产法第二条规定，企业不能清偿到 期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的， 或者有明显丧 失清偿能力可能的， 可以进行重整。 在重整过程中， 用人单位可根据实际经营情 况，进行经济性裁员。2）生产经营发生严重困难。对于何种可以算作是生产经营发生严重困难， 劳动合

25、同法并没有给出定义。根据企业经济性裁减人员规定 ，生产经营 发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准的，可以裁员。3 ）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需 裁减人员。 这项规定包含以下两个信息， 第一，用人单位的情况应至少满足三种 情况中的一种；第二，应当经过变更劳动合同这一程序。4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行的。从立法技术上看，这是劳动合同法规定的兜底条款。需要 注意的是，此处要求是“客观经济情况发生重大变化 ”，而不是一般的客观情 况发生重大变化。b、程序条件根据劳动合同法规定，经济性裁员需履行如下程序：

26、 1）提前三十日向 工会或者全体职工说明情况； 2）听取工会或者职工的意见； 3）向劳动行政部门 报告裁减人员方案； 4）进行裁员。4、非过错性辞退和经济性裁员的限制劳动合同法第四十二条规定： “劳动者有下列情形之一的，用人单位不 得依照本法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同： （一） 从事接触职业病危 害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查， 或者疑似职业病病人在诊断或者医 学观察期间的；（ 二） 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失 劳动能力的； （ 三）患病或者非因工负伤， 在规定的医疗期内的； （四） 女职工在孕 期、产期、哺乳期的； （ 五） 在本单位连续工作满

27、十五年，且距法定退休年龄不足 五年的； （ 六）法律、行政法规规定的其他情形” 。5、用人单位单方解除劳动关系需通知工会（1）法条依据劳动合同法第四十三条： “用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理 由通知工会。 用人单位违反法律、 行政法规规定或者劳动合同约定的， 工会有权 要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工2）法律分析用人单位单方解除劳动关系， 在涉及工会事项上应注意以下三点， 具体分述 如下：a、并非违纪解雇才须通知工会，所有单方解除均应通知工会。上述法律规 定并未限定单方解除劳动合同的具体形式， 很多管理人员往往错误的认为， 只有 违纪解雇或过错解雇， 用人单位才须通知工会。 实则所有的单方解除， 包括试用 期不符合录用条件解除、 不胜任解除、 医疗期满解除、 情势变更解除等均应通知 工会。b、通知工会最迟在一审起诉前补正，超期补正视同违法解除。 2013年2月1 日实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律