事实劳动关系与劳动合同的渊源

1、事实劳动关系与劳动合同的渊源事实劳动关系与劳动合同的渊源在我国劳动用工过程中，一直存在着用人单位不与劳动者订立书而劳动合同的情形。在形成事实劳动关系的情况下，一旦双方不再继续互相履行权利义务,对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为，在双方没有订立书而劳动合同的情况下，任何一方均可随时将对方“炒觥鱼，是为劳动关系的终止；另一种那么认为，假设允许随时将对方“炒觥鱼而不遵循“预告解除的规定和“即 时解除的限制性前提或者 允许用人单位随时辞退劳动者，都将对 企业、劳动者以及社会稳定带来 不利影响。?合同法?对于合同形式成立要件的规定一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性的不同

2、概念。根据?合同法?第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承 诺方 式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事 人双方达 成合意的，合同成立。那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予成认呢？?合同法?第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给岀的答案。根据?合同法?中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成 立 的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否 真正存在 一个合同。如果合同己经得到履行，即使没有以规定或者 约定的书面形 式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律 的强制性规定，就 是有效的。有关劳动合同的形式与合同成立的关系在

3、我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面 形式 合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形 式，典型 的为劳动合同。早在 1995 年施行的?劳动法?就以第十九条明文规定：劳动合 同应 当以书而形式订立。后来的?劳动合同法?又作了进一步的明 确：建立 劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化 的规定：一个 月的缓冲期。有人认为，?劳动合同法?旨在消灭事实劳动关系，所以自从 ?劳动 合同法? 2021 年 1 月 1 日起，国家不再成认事实劳动关系。 这样的观点 是否能经得起推敲呢？为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在?关于贯彻执行中 华人 民共和国劳动法假设干

4、问题的意见?中以第二条中提出：中国境 内的企 业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳 动者事实上 己成为企业、 个体经济组织的成员， 并为其提供有偿劳 动，适用劳动法； 后来又以劳社部发 12号文件公布了?关于确立劳 动关系有关事项的通知? ， 针对局部用人单位招用劳动者不签订劳 动合同，发生劳动争议时因双方 劳动关系难以确定，致使劳动者合 法权益难以维护，对劳动关系的和谐 稳定带来不利影响的提出了解 决方案，在一定程度上标准用人单位用工 行为，在保护劳动者合法 权益、促进社会稳定方而起到了积极作用；对 于事实劳动关系的劳 动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题 上，劳动部

5、针对 海南省人事劳动厅?关于用人单位不签订劳动合同，员 工要求经济 补偿问题的请示?做出了?关于用人单位不签订劳动合同， 员工要 求经济补偿问题的复函?。?复函?指出，用人单位与劳动者之 间 形成事实劳动关系后，用人单位成心拖延不订立劳动合同并解除与 劳 动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争 议后， 如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁 委员会应予 受理，并依据?劳动法?第九十八条、?违反和解除劳 动合同的经济补 偿方法?劳部发 1994 481 号和?违反劳 动法有关劳动合同 规定的赔偿方法?劳部发 1995 223 号 的有关规定处理。上述观点得到了最高

6、法的积极响应：不但各级人民法院在依法审 理劳 动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位 承当违反 和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳 动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有 订立书面劳动合同， 但己形成劳动关系后发生的纠纷，属于?劳动 法?第二条规定的劳动争 议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出 的裁决，依法向人民法院起诉 的，人民法院应当受理。笔者认为， 2021 年的?劳动合同法?第十条第一款规定的“建 立劳 动关系，应当订立书而劳动合同实际上是对?劳动法?第十 九条“劳 动合同应当以书而形式订立的简单重复，故而事实劳动 关系的处理在 20

7、21年 1月 1日前后是没有较大的区别；即便如此这 个形式上的“简单 的重复在?劳动合同法?是有着重要的意义的 :首先，第十条第一款规定了 “建立劳动关系，应当订立书面劳动 合 同，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定 ; 后面又 以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定 劳动关系的 建立问题作出了规定。其次，?劳动合同法?第八十二条确立了在“一个月缓冲期内 不签 订法定形式的劳动合同应承当的法律后果我们称之为“缔结 劳动合同 形式过失责任，这是我国继?消费者权益保护法?之 后又一次参照 英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单 位的用工本钱方式 强迫用人单位必

8、须主动与劳动者订立符合法律规 定形式的劳动合同；立 法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政 处分收入国库而是规定向劳 动者支付， 彰显了?劳动合同法?鼓励 劳动者积极主动维权的立法本意， 这就是资方反对?劳动合同法? 的原因之一。笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案 的每 一个条款都是要经得起推敲的；而 ?劳动合同法?第十条第一 款的出现， 是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服 务。根据?劳动合同法? 第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同 制度， 明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法 权益，构建 和开展和谐稳定的劳动关系，而真正要消灭口头劳动

9、合同确为?劳动 合同法?的立法宗旨中“构建和开展和谐稳定的劳 动关系的具体表达， 使得劳动者维权有了更多的保障。根据有关部门的统计数据说明 ，1995 年施行的?劳动法? ， 第 一次 以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对 劳动合同 制度的规定比拟原那么，操作性不强，亦没有对不订立劳动 合同的情形给 予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳 动合同的签订率依 然较低。建筑业、餐饮效劳业中劳动合同签订率 只有 40%左右，农民工 的劳动合同签订率仅有 30%左右，中小型非 公有制企业劳动合同签订率 不到 20% 。根据? 2007 年全国职业院校 学生就业质量评价报告?显

10、示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占 12.67% 、高职毕业生中签订 正式劳动合同的比例为14.5% o大量的数据说明，在没有订 立书而劳动 合同的问题上，用人单位原因占主导地位。虽然?劳动合同法?第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权 , 但 是不阻碍个别劳动者“投机倒把地滥用“第八十二条。为了杜绝这一现象，使得“第八十二条不被滥用，国务院公布 实施 了?中华人民共和国劳动合同法实施条例?。?条例?以第五 条和第六 条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提 出书而劳动合 同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下 有权书而通知劳动 者终止劳动关系作出了规定。?条例?指出，自

11、用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后 , 劳 动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知 劳动者 终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法 向劳动者支 付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内 因劳动者的原因 未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退 劳动者并可以拒付一 切劳动报酬之外的给付工程，杜绝了劳动者歪 用?劳动合同法?第八十 二条。对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书 而劳动合同的，?条例?规定，应当依照劳动合同法第八十二条 的规定 向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合 同；劳动者 不与用人单位订立书而

12、劳动合同的，用人单位应当书面 通知劳动者终止 劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支 付经济补偿。据此可以看出：1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；2、在?劳动合同法?施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止；3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作岀了限制性的规定： 除?劳 动法?以及?劳动合同法?规定的用人单位即时解除劳动合 同的情形出 现的情况下，只有劳动者拒签书而劳动合同才能解除劳 动关系。从契约角度认定事实劳动关系符合保护劳动者的立法本意?劳动合同法?要解决的是“

13、用人单位不与劳动者订立书面劳动 合 同的问题，?实施条例?要解决的是“经用人单位提出，劳动 者不与 用人单位签订书而劳动合同的 问题，而对于“劳动者不主 动提出签订 劳动合同的问题，我国的立法在劳动者普遍处于弱势 的国情下还是倾 向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法 权益的立法本意； 同时?劳动合同法实施条例?以第六条再次明 确了无书面劳动合同亦应 支付经济补偿的法律精神。据此，根据?劳动合同法?第十四条第三款有关“用人单位自用 工之 日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者己 订立无固定期限劳动合同的规定精神来看，将用人单位 自用工之日起 超过一个月但又不满一年

14、的情形视为用人单位与劳动 者己订立无试用期 的期限待定劳动合同，而且除法律明确规定的情 形，用人单位和劳动者 不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系， 这样才是符合对劳资双方都 依法加以保护的立法本意；而且通过将 用人单位对事实劳动关系的随意 解除的民事责任等同于解除书而劳 动合同的民事责任，更彰显?劳动合 同法?有关“保护劳动者的 立法宗旨。有关事实劳动关系的劳动报酬如何确定的问题一般来说，双方建立事实劳动关系后，双方对劳动报酬的约定一 般出 现三种情形，笔者对于这三种情形如何分别作出阐述：1、根据?劳动合同法?第十八条规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协

15、商；协商不 成的，适 用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动 报酬的，实行 同工同酬。2、根据?劳动合同法?第二十八条规定，劳动合同被确认无效 , 劳动 者己付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动 报酬的数 额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。3、除了上述两种情形外，根据?民法通那么?第五十五条有关 “民事法律行为成立和生效要件的规定以及?劳动合同法?第三 条有 关“劳动合同全而依法履行的精神，用人单位应按承诺和有 关规定及 时足额地发放劳动报酬。有关劳动合同的内容与合同效力的关系根据?民法通那么?第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为 民事 行为表现

16、形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有 口头约定 工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及局部学者们认为， ?劳动法?所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约 定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即 使没签订 书而劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审 判工作的多数 同志那么认为， 劳动关系是一种兼具民事和行政特点的 法律关系，既然?劳 动法?未作特别说明，那么，根据?合同法? 的相关规定，合同的形式 包括口头约定和书而约定两种，如果当事 人双方就劳动关系己有口头约 定的，亦属于订立了劳动关系而不是 所谓的事

17、实劳动关系，只有既无口 头约定、又无书而协议的劳动者 与用人单位之间形成的劳动关系，才属 于事实劳动关系。?劳动法?第十八条列举了 “违反法律、行政法规和“采取欺 诈、 威胁等手段订立两种导致劳动合同无效的情形；?劳动合同 法?在此 根底上，比照?合同法?增加了 “用人单位免除自己的法 定责任、排除 劳动者权利的情形。现实中比拟常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负 责的无 效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。最高法民一庭指出：包括约定劳动报酬条款在内，劳动合同被整 体认 定为无效的，或者劳动合同中没有约定劳动报酬标准的，就应 当按照木 单位的同期、同工种、同岗位的工资标

18、准来支付劳动报酬 , 如果用人单位 没有可直接参照适用的标准，亦可参照其他单位同期、 相类似工种、类 似岗位的工资标准来确定其劳动报酬的数额。比方 , 某用人单位非法以欺 诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同，约定的 劳动报酬明显低于正常工 资标准，当此劳动合同被依法认定无效后 , 该约定劳动报酬的条款亦不得 适用，为保护劳动者这一弱势群体的 利益，就可以直接适用本条的规定 予以解决。通常情况下，这种 参照同期、同工种、同岗位的工资标 准确定的劳动报酬，对劳动者 而言，往往是相同性质工作中获取报酬较 低的，故如果劳动者与用 人单位之间有对劳动报酬作出相对较高约定的， 尽量应当按照约定 标准来计算劳动者的劳动报酬。根据?劳动法?第九十七条规定，用人单位应根据其自身原因订 立的 无效合同向劳动者承当损害赔偿责任；?劳动合同法?在此基 础上，本 着“公平合理的原那么，以第八十六条将其扩大为双向责 任，即明文规 定过错人应向对方当事人承当损害赔偿责任。不过值得注意的是：根据?劳动法?和?劳动合同