占有若干问题研究(一)

1、占有若干问题研究 （一 ）摘要占有制度作为一项古老的制度，是罗马法上的占有和日耳曼法上 的占有的混合物。关于占有的性质以及占有的构成要件，各国的立法 和理论界都存在较大的争议。本文就通过对各种学说的分析，得出结 论，认为占有是一种事实，其构成要件应依占有的社会功能的不同而 具有不同的构成要件。关键词 占有起源性质构成要件一、占有制度的起源 现代民法中的占有制度起源于罗马法的占有（ Possession）和日耳曼法 上的占有（ Gewere）。是这两种制度相互影响而产生的结果。 Possession 在罗马法上是指 “一种使人可以充分处分物的，同物的事实 关系。它同时要求具备作为主人处分物的实际

2、意图 ”。罗马法上的 Possession是一种事实，而非是一种权利。同时成立罗马法上的占有， 仅有对物的实际控制还不够，还要有据为己有的意思。 “因为他们虽然 经常以身体触摸物，但并没有占有的意思。这就像一个人把某物放在 睡觉的人手中一样 ”。同时这种占有还是一种排他性的占有只能由一个 人加以实现。 “几个人并不能相互排他地占有同一物，因为当我占有某 物时，你也被视为占有它，这是违反自然的 ”1. 而日耳曼法中的占有（ Gewere）原意为穿衣着装，喻为权利的外衣而 存在的。 “在 Gewere 下，占有与物权为不可分之结合体。由占有的一 面视之乃占有，就另一面视之则为所有权。 ”从中可知，

3、日耳曼法上的 占有不仅仅是一种事实状态，而是一种权利。之所以会出现这种和罗 马法上的占有( Possession)完全不同性质的占有，是与当时日耳曼人 的社会生活习惯是密不可分的。日耳曼人在成立蛮族王国以前，过的 是狩猎游牧的生活。氏族占有的土地也每一年就要相互更换一次。因 此并没有形成如罗马法中的权利特别是所有权的观念。法律和习惯对 社会平和的维护也是从占有的外在表象加以确定的。占有本身就意味 着权利。总的来说，这两中制度存在如下的差别：第一，罗马法上的占有是作 为一种事实状态而存在的。正如马克思在研究罗马法的基础是指出 “私 有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可解释的事实，而 不

4、是权利 ”而日耳曼法上的占有是一种与权利相重合的概念，其与权利 是不可分割的。第二，罗马法上的占有是具有排他性的，仅能成立直 接占有。日耳曼法上的占有强调的是对物的实际利用状态。存在占有 的多重性。不仅仅能成立直接占有，还能成立间接占有。第三，占有 的客体存在差别。罗马法上的占有的客体仅为物，且为有体物。而日 耳曼法上的占有的客体范围叫广，它既可为物，还可以是权利。 “权利 占有存在于关税，司法权以及债权等。使之权利化，在中世纪极其重 要”。虽然这两种占有制度存在着较大的差别，但是它们本身有是在相互影 响的。特别是在西罗马帝国灭亡以后，日耳曼人纷纷建立蛮族国家之 后，日耳曼法逐步吸收了罗马法中

5、的占有的概念，使之事实化，同时 又保留了日耳曼法占有制度中的关于直接占有和间接占有的区分等一 系列制度。最终形成了现代民法物权中的占有制度。所以说现代的占 有制度是罗马法上的占有和日耳曼法上的占有制度的混合产物。 二、占有的性质 关于占有的性质，各国无论是在立法上还是在理论上都存在较大的争 议。德国民法典认为占有是一种事实。其第 845 条规定“物的占有，因取得 对物的事实上的管领力而取得 ”2法. 国民法典以及瑞士民法典也都将 占有规定为一中事实状态。法国民法典第 2228 条规定 “对自己掌管之 物或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我的名义掌管之物或 行使之权利的持有或享有，谓之占有

6、 ”3瑞. 士民法典第 919 条也 “规定 凡对物进行实际支配的，为该物的占有人 ”4日. 本民法典之规定却与只 不同。日本民法典中单独规定有占有权一章，其将占有理解为一中权 利。该法典第 180 条规定 “占有权，因以为自己的意思，事实上支配物 而取得 ”5在. 法学理论上，关于占有的性质的争议也是集中在占有是事 实还是权利上。 持权利说的学者认为占有是一种权利，而不是一种事实状态。这种学 说源于学者对日耳曼法上的占有的考察。许多德国学者在解释日耳曼 法上的占有时，就是将其解释为一种权利的 虽然各学者对这种权利 的性质认识不一。学者 AlbertS.Thayer经过考察也认为，古代罗马法和

7、 日耳曼法都这样一种规则，即通过占有表现权利。而占有又是通过持 有表现出来的。因此当我持有某物使的我获得占有，而我占有某物， 也使我享有占有权。所以该学者也认为占有是一种权利而不是单纯的 一种事实状态 6.而持事实说的学者观点刚好和持权利说的学者的观点相反。他们认为 占有是一种事实状态而并非是一中权利。正如彼得罗。彭梵得所说的 一样，占有是 “一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系。它同时 要求具备作为主人处分物的实际意图， 占有 这个词的含义是指真正的 掌握，一种对物的实际的控制 ”7.出现上述的争议，一般认为是源于罗马法和日耳曼法上对占有的不同 定性。罗马法和日耳曼法上的占有在性质上之所

8、以不同， 如前所述的， 我认为是与当时的社会条件不可分的。其在不同的社会中具有不同的 社会功能。同样我们现在要给占有定性时，也要与我们所处的社会环 境相符。现代社会是一个交易非常发达的社会，法律的功能也从原来 的维护财产的静态安全向维护动态的交易安全的方向转变。同时又为 了保证交易的便捷，观念上的占有日益增多。这就使得我们在进行市 场交易是很难知晓对方当事人在交易时是否具有本权。如果一味的强 调占有的权利性，就将很难维护交易的便捷和安全了。再者，权利从 性质上而言是一种 “法律上的力 ”，只有法律明确加以保护的利益才能上 升为权利。而事实上许多占有人的占有利益是没有上升为这种法律上 的力的。这就