第七章 准据法的确定2014

1、第七章 准据法的确定 Determination of Applicable Law 第一节 准据法的概念和特点 一、一、 准据法（准据法（applicable lawapplicable law）的概念）的概念 指经冲突规范指引用来确定国际民事指经冲突规范指引用来确定国际民事 关系的当事人的权利义务关系的具体实体关系的当事人的权利义务关系的具体实体 法规则。法规则。 二、二、 准据法的特点准据法的特点 （一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关 系的实体法。系的实体法。 （二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（二）准据法必须是经冲突规范所指

2、引的实体法。 （三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分， 它必须结合具体的案情事实才能确定。它必须结合具体的案情事实才能确定。 （四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而 是一项项具体的是一项项具体的 法法 ，即具体的实体法规范或法律，即具体的实体法规范或法律 文件。文件。 第二节 准据法的选择方法 1 1依法律的性质决定法律的选择。依法律的性质决定法律的选择。 2 2依法律关系的性质决定法律的选择。依法律关系的性质决定法律的选择。 3 3依最密切联系原则决定法律的选择。依最密切联系原则决定法律的选择。

3、 4 4依政府利益分析决定法律的选择。依政府利益分析决定法律的选择。 5 5依规则选择方法决定法律的选择。依规则选择方法决定法律的选择。 6 6依分割方法决定法律的选择。依分割方法决定法律的选择。 7 7依当事人的意思自治决定法律的选择。依当事人的意思自治决定法律的选择。 8 8依有利于判决在国外的承认和执行决定依有利于判决在国外的承认和执行决定 法律的选择。法律的选择。 9 9依比较损害方法（依比较损害方法（comparative-comparative- impairment approachimpairment approach）决定法律的选择。）决定法律的选择。 1010依肯塔基方法决

4、定法律的选择。依肯塔基方法决定法律的选择。 1111依功能分析方法（依功能分析方法（functional functional analysis approachanalysis approach）决定法律的选择。）决定法律的选择。 第三节 实质问题与程序问题 一、一、 实质问题（实质问题（substancesubstance）与程序问题）与程序问题 （procedureprocedure）的划分）的划分 程序问题程序问题适用法院地法适用法院地法 实质问题实质问题经过法院地的冲突规则的指引经过法院地的冲突规则的指引 程序问题适用法院地法的理由是：程序问题适用法院地法的理由是： 1 1 现代法治

5、国家的普遍要求。现代法治国家的普遍要求。 2 2 各国法院审判实践的客观需要。各国法院审判实践的客观需要。 3 3 程序正义的要求。程序正义的要求。 在实质上影响案件结果的所有争议都可归在实质上影响案件结果的所有争议都可归 类为实质性的类为实质性的 关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其 结果影响甚小的方面可归类为程序问题结果影响甚小的方面可归类为程序问题 二、二、 时效问题时效问题 大陆法系大陆法系实体法问题实体法问题 英美法系：程序法问题英美法系：程序法问题 实体法问题实体法问题 我国我国实体法问题实体法问题 美国最高法院19791979年审理的杜克诉豪森

6、案 该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病的男子，他该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病的男子，他 们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、 宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来， 原告染上了性病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。原告染上了性病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。 过了近过了近4 4年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州-怀怀 俄明州联邦地方法院对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关俄明州联邦地方法院

7、对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关 于侵权行为的诉讼时效是于侵权行为的诉讼时效是4 4年，该州联邦地区法院根据陪审年，该州联邦地区法院根据陪审 员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费3030万美万美 元，惩罚赔偿费元，惩罚赔偿费100100万美元。被告以该案超过诉讼时效为由，万美元。被告以该案超过诉讼时效为由， 向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用第一次冲突法重第一次冲突法重 述述第第377377条关于侵权行为地的规定：条关于侵权行为地的规定： 过错地点是指行为人过错地点是指行为人 需要对其侵权行为负责的

8、最后事件发生地需要对其侵权行为负责的最后事件发生地 ，认为被告的侵，认为被告的侵 权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。 而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是3 3年。因此，本案已超年。因此，本案已超 过诉讼时效，结果被告胜诉。过诉讼时效，结果被告胜诉。 三、三、 证据问题证据问题 证据的规则证据的规则程序性的问题程序性的问题 举证责任：举证责任： 1 1、大陆、大陆 程序性的问题程序性的问题 2 2、英美、英美 ：影响案件的结局：影响案件的结局实体法问题实体法问题 只与审判的进行有关只与审判的进行有

9、关 者者程序法问题程序法问题 美国纽约州上诉法院19291929年判决的菲茨帕特 里克诉国际铁路公司案 该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假 到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上 临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽 约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失， 所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔 偿损失。根据纽约州

10、的法律，如果是共同过失，原告不偿损失。根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不 能起诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同能起诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同 过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需 要分担该过失。在第一审时，法院适用了安大略省的法要分担该过失。在第一审时，法院适用了安大略省的法 律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分 之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉， 认为共同过失的举证责任是程序法

11、问题，应适用纽约州认为共同过失的举证责任是程序法问题，应适用纽约州 的法律。纽约上诉法院认为，共同过失的举证责任是实的法律。纽约上诉法院认为，共同过失的举证责任是实 体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告 败诉。败诉。 四、四、 推定（推定（presumptionspresumptions）问题）问题 事实的推定（事实的推定（presumptions of factpresumptions of fact） 程序性的问题程序性的问题 法律的推定（法律的推定（presumptions of lawpresumptions of law）：

12、如）：如 果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是 程序性的；如果推定将在实质上影响案件程序性的；如果推定将在实质上影响案件 的后果，则应视作的后果，则应视作 实质性的实质性的 ，并应适用，并应适用 某一适当的外国法作准据法。某一适当的外国法作准据法。 英国高等法院19451945年关于科恩夫人的财产继承案 科恩夫妇是住所在德国的德国人。科恩夫妇是住所在德国的德国人。19181918年，他们在德国年，他们在德国 用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二 人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女

13、）。科人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科 恩先死，恩先死，19401940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住 所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。 科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的 问题与她的遗产继承有关。问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定 年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。年长者先

14、死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。 如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即 英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的 准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推 定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子 和另一个女儿得到科恩夫人的这笔

15、遗产。和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。 五、五、 赔偿问题赔偿问题 1 1、大陆、大陆 实体法问题实体法问题 2 2、英国法院：赔偿的项目问题、英国法院：赔偿的项目问题实体法实体法 的问题；赔偿的计算问题的问题；赔偿的计算问题 程序法问题程序法问题 3 3、美国、美国实体法的问题实体法的问题 英国高等法院王座庭19531953年审理的达尔梅诉 贝克公司案 本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原 告与被告订立合同，向它出售告与被告订立合同，向它出售500500吨棕榈油。合同吨棕榈油。合同 的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司的准据法是葡萄牙法

16、。原告就同另一家葡萄牙公司 订立合同购买订立合同购买500500吨棕榈油，准备发送给被告，后吨棕榈油，准备发送给被告，后 一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔 偿偿5%5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这 批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿 付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法 问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到 赔偿，因为这是间接损失。

17、如果把这个问题识别为赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为 实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法， 原告能得到这笔赔偿。法庭把这个问题识别为实体原告能得到这笔赔偿。法庭把这个问题识别为实体 法问题，适用葡萄牙法。法问题，适用葡萄牙法。 第四节 先决问题（Preliminary question) 一、一、 先决问题的概念先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一先决问题，又称附带问题，是指一 国法院在处理国际私法的某一项争讼问题国法院在处理国际私法的某一项争讼问题 时，如果必须以解决另外一个问题为先决时，如果必须以解决另外一个问题为先

18、决 条件，便可把该争讼问题称为条件，便可把该争讼问题称为 本问题本问题 或或 主要问题，而把需要首先解决的另一问题主要问题，而把需要首先解决的另一问题 称为称为 先决问题先决问题 或附带问题。或附带问题。 二、先决问题的构成要件：二、先决问题的构成要件： （1 1）先决问题是一个国际私法问题；）先决问题是一个国际私法问题； （2 2）需要先行解决的问题具有独立性，可）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并 且有自己的冲突规范可供援用；且有自己的冲突规范可供援用； （3 3）法院地的法律和主要问题准据法所属国）法院地的法律和

19、主要问题准据法所属国 的法律在处理先决问题是有所不同。的法律在处理先决问题是有所不同。 例、李伯康于例、李伯康于19331933年在家乡广东台山于范素琴结年在家乡广东台山于范素琴结 婚，婚后一直无子女。婚，婚后一直无子女。19431943年李伯康前往美国定年李伯康前往美国定 居，住在加利福尼亚州洛杉矶。居，住在加利福尼亚州洛杉矶。19671967年李与美国年李与美国 籍周乐蒂女士在美国内华达州结婚。籍周乐蒂女士在美国内华达州结婚。19811981年李在年李在 美国洛杉矶去世。在李的遗产中，有一处位于广美国洛杉矶去世。在李的遗产中，有一处位于广 州的四层楼房。州的四层楼房。19861986年年5

20、 5月，已离开台山到香港定月，已离开台山到香港定 居多年的范得知李去世的消息后，到广州办理了居多年的范得知李去世的消息后，到广州办理了 继承上述房产的证明，继承上述房产的证明，7 7月领取房产证。周得知后，月领取房产证。周得知后， 委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承 其夫李的上述房产。其夫李的上述房产。 三、三、 先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定 （一）法院地法主义（一）法院地法主义 （二）主要问题准据法主义（二）主要问题准据法主义 （三）个案分析主义（三）个案分析主义 第五节 时际冲突和区际冲突的解决 一、一、 发生时际法律冲突时准据

21、法的确定发生时际法律冲突时准据法的确定 （一）冲突（一）冲突 1 1法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确 立后发生了变更立后发生了变更 2 2法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、 住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变 3 3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法 发生了改变发生了改变 例、例、20102010年年1 1月月1 1日，甲乙签订合同，甲国法日，甲乙签订合同，甲国法 律规定：对于合同的履行，适用合同履行地律规定：对于

22、合同的履行，适用合同履行地 法。但法。但2 2月月5 5日，甲国法律修改为：对于合同日，甲国法律修改为：对于合同 履行的纠纷，适用被告所在地法律。后双方履行的纠纷，适用被告所在地法律。后双方 因合同发生争议，甲在甲国起诉乙。因合同发生争议，甲在甲国起诉乙。 例、佩多莱齐亚是一个在意大利有住所的意大利人。例、佩多莱齐亚是一个在意大利有住所的意大利人。 19531953年，他与一个意大利女人结了婚。年，他与一个意大利女人结了婚。19581958年，他在年，他在 墨西哥法院获得离婚判决，与意大利女子离了婚，当墨西哥法院获得离婚判决，与意大利女子离了婚，当 时他的住所在委内瑞拉。时他的住所在委内瑞拉。

23、19641964年，他又在英国与一个年，他又在英国与一个 在丹麦有住所的丹麦女子举行了结婚仪式，这时，他在丹麦有住所的丹麦女子举行了结婚仪式，这时，他 的住所在意大利。后来，佩请求英国法院宣告他的住所在意大利。后来，佩请求英国法院宣告他19641964 年与丹麦女子的婚姻无效。其理由是，他年与丹麦女子的婚姻无效。其理由是，他19531953年与意年与意 大利女子缔结的婚姻仍然有效，因为意大利法对他在大利女子缔结的婚姻仍然有效，因为意大利法对他在 墨西哥法院取得离婚判决时不予承认的，也就是说，墨西哥法院取得离婚判决时不予承认的，也就是说， 他缺乏结婚能力。原告还声称，依他在墨西哥取得离他缺乏结婚

24、能力。原告还声称，依他在墨西哥取得离 婚判决时的住所地法婚判决时的住所地法委内瑞拉法，墨西哥法院的离委内瑞拉法，墨西哥法院的离 婚判决是有效的。英国法院根据结婚能力依当事人住婚判决是有效的。英国法院根据结婚能力依当事人住 所地法这一冲突规范，选择了所地法这一冲突规范，选择了19641964年佩与丹麦女子结年佩与丹麦女子结 婚时的住所地法即意大利法来决定他婚时的住所地法即意大利法来决定他19531953年与意大利年与意大利 女子的婚姻的效力。而意大利法拒绝承认任何离婚。女子的婚姻的效力。而意大利法拒绝承认任何离婚。 因此，佩因此，佩19531953年与意大利女子的婚姻并未有效解除，年与意大利女子

25、的婚姻并未有效解除， 从而缺乏婚姻能力。于是，英国法院宣告诉讼当事人从而缺乏婚姻能力。于是，英国法院宣告诉讼当事人 的婚姻无效。的婚姻无效。 例、例、 20102010年年1 1月月1 1日，甲乙签订合同，约定日，甲乙签订合同，约定 双方因合同履行发生争议，适用甲国合同双方因合同履行发生争议，适用甲国合同 法。法。2 2月月5 5日，甲国合同法修改了，日，甲国合同法修改了，3 3月月5 5日，日， 双方因合同发生纠纷。双方因合同发生纠纷。 （二）解决（二）解决 1 1法院地国的冲突规范发生变更法院地国的冲突规范发生变更依修改依修改 过的国际私法的规定过的国际私法的规定 2 2连结点的事实发生变更连结点的事实发生变更有利于案件的有利于案件的 公正合理解决公正合理解决 （1 1）可变原则）可变原则 （2 2）不可变原则）不可变原则 3 3冲突规范所指定的准据法发生变更：冲突规范所指定的准据法发生变更： （1 1）在因立法程序修改、废除或颁布新法）在因立法程序修改、废除或颁布新法 而产生新旧