浅析留置权与动产抵押权竞合的风险及防范

1、浅析留置权与动产抵押权竞合的风险及防范当前，各银行业金融机构已经充分意识到即使以风险程度相对较低的抵、质押担保方式发放贷款，如果忽视对抵质押物的真实性、合法性、价值评估的准确性以及抵质押物登记的有效性管理，同样会造成贷款的风险。这在涉农贷款中问题尤为突出。但是，是否单凭对抵质押物的准确评估与有效登记，银行就万无一失、高枕无忧？目前，各银行业金融机构均开办动产抵押贷款，并且随着金融创新步伐的加快，以交通运输工具、机械设备等为担保的贷款品种已越来越多。以东台农商行为例，已经开办汽车按揭、机械工程设备按揭以及其它以船舶、机械设备等为担保的普通动产抵押贷款。笔者研究发现，以动产抵押担保方式发放贷款，银

2、行往往容易自恃债权有物的担保，而忽视留置权与动产抵押权竞合的问题，放松对动产抵押贷款的管理，从而形成风险暴露，造成动产抵押权无法实现。留置与抵押优先权的法律分析我国担保法对抵押的定义为：债务人或者第三人不转移对担保法许可范围内的相关财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其标的物可以是动产和不动产。抵押权的设立区别于质押权的特点中最显著的一条就是其设立不转移抵押标的物的占有。这就是说抵押物仍然留在抵押人手中，抵押人具有对抵押物品的实际操纵和控制权。担保法对留置的定义为：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合

3、同期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。并且担保法第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”最高人民法院关于若干问题的解释第一百零八条也作出解释：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条规定行使留置权。”由此可见，已经抵押的诸如汽车、船舶、飞机等交通运输工具以及机械设备等动产完全有可能因为抵押人不履行其与第三人的到期债务而遭留置。留置权是法定的担保物权，抵押权是约定的担保物权，根据法定担保物权优先于约定担保物权的法定原则，留置权应

4、优先于抵押权。该原则为包括我国在内的大陆法系国家和地区所普遍采用。我国物权法第二百三十条也规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”物权法的规定进一步突破了必须因保管、运输、维修、加工承揽合同发生债权的苑囿，扩大了留置发生的范畴，只要债务人不履行债务，善意第三人合法取得该已抵押动产，其就有权且有优先权行使留置权以弥补交易对手不按照合同约定履行债务的损失。另外，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第七十九条第二款也规定：“同一财产抵押权和留置权并存时，留置权优先于抵押权人受偿”。物权法第二百三十九条更是明确指出：“同一动产已设立抵押权或

5、者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”由此可见，无论抵押权是与留置权并存，还是先设立抵押权后该动产被留置，留置权均优先于抵押权，留置权人均依法优先受偿。相对银行业金融机构而言，这一优先权的存在实质上也为债务人违约后银行抵押权的行使打上了问号，对银行业金融机构动产抵押类贷款的安全构成了严重的威胁。因此，各银行业金融机构必须引起高度重视，迅速弥补信贷风险防范体系中的空洞、盲区，进一步健全完善信贷风险防范屏障，以更好地保障银行信贷资金的安全，实现稳步健康发展。规避防范风险的对策笔者认为银行业金融机构可以从以下几个方面着手，加强信贷风险的防范、化解、转移、规避。一是尽量规避风险。在信贷投放实际

6、操作中，优先选择土地、房屋等不动产作为贷款抵押担保，直接规避动产抵押中抵押权遭遇留置权优先的问题，简化信贷管理的难度，有效规避该类风险的产生；尽量运用诸如封仓质押等动产质押担保方式代替动产抵押担保，由质押权人占有质押物，可以控制质押物不被出质人的债权人占有，这样质权人的债权可以得到有效保全。二是积极转移风险。在已设定动产抵押的同时，积极寻求其他有效担保。例如：明确特约经销商连带担保责任，建立设备供应商债权回购机制等等。在这一方面江苏东台农村商业银行已经进行了积极有益探索。该行联手江苏某重型机械有限公司开发的机械工程设备按揭贷款就明确规定：特约经销商必须在该行开立保证金专户，存入保证金，用于支付

7、借款人违约到期应还未还本息和履行担保责任所需费用。并且约定如经销商违约，该行有权直接扣划保证金，保证金扣划后，如专户余额低于规定的保证金额度，特约经销商必须在15个工作日内补足；另外，约定如借款人连续三期或累计六期未能按期足额还款，贷款人有权提前终止合同，由机械设备生产厂家无条件对借款人未归还贷款人贷款本息及相关费用承担付款责任，在足额偿付后，贷款人将债权转让给生产厂家。此举在汽车按揭以及其他以船舶、机械设备等动产抵押贷款发放中同样适用。三是加强风险防范。对汽车按揭、机械工程设备按揭以及其它以船舶、机械设备等为担保的动产抵押贷款，着力加强对抵押物的动态实时跟踪监控管理。加强风险防范，探索为汽车

8、、船舶、机械工程设备安装gps定位控制系统，方便银行及时了解抵押动产所处状态、位置；强化贷款“三查”，在做足贷前调查、贷时审查的基础上，进一步加强贷后检查的频度，明确专人负责，定期登门检查抵押动产完整性、占有情况和价值变化，防止抵押人在未经贷款人同意的情况下擅自处理。一旦发现抵押物所处位置异常或抵押人与第三人有涉及保管、运输、维修、加工承揽合同的情况，争取第一时间通知第三人该物品已经抵押的状况，并且督促抵押人在与交易对手签定合同时约定该物品不得留置。我国担保法第八十四条中规定：“当事人可以在合同中约定不得留置的物。”物权法第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”

9、另外，最高人民法院关于适用若干问题的解释第一百零七条也作出解释：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”所以此种未雨绸缪，防患于未然的举措可以有效避免抵押权与留置权竞合的风险，保障金融机构信贷资金的安全。此外，持续动态监测收集有关借款人、抵押人财务状况、经济实力，道德修养信誉、品质素质、经营现状等方面的信息资料，对信用等级偏低、财务状况恶化的借款人、抵押人重点关注，必要时提前收回发放贷款。四是努力化解风险。对于前期已发放且已发生抵押动产状态异常的，迅速查明原因，区别情况对待。无论担保法、物权法及其司法解释均表示：保护不知情的善意第三人的合法权益。因此，对抵押人蓄意将已抵押标的物交付第三人并可能形成留置担保风险的，争取第一时间以函电等正式形式通告第三人，让