近代与现代的民法模式结合研究

1、近代与现代的民法模式结合研究 一、共生 若用一个形象的比喻来说明共生，可以用植物来作比。在大自然中，当某种植物单独生长时，会枯萎、死亡，但当它同另一种植物一起生长时，却生机勃勃。 共生同样可以用来解释在法律世界中的某些同源且相异的制度与模式，比如，民事纠纷解决机制中的和解、调解、仲裁、诉讼，这几种解纷机制若是单独存在，必定无法适应千变万化的私法关系，但当这几种机制同时存在时，当事人就可以根据个人需求来选择最合理的解纷机制。有了这同源但相异的不同制度选择，才能让每一种制度能各得其所。 法律世界中的共生现象为何能带来良好的效果？法律制度与模式的创设取决于人们对现实社会的思考，不同的价值判断会给法律

2、制度与模式注入不同的社会精神，但社会发展的承先启后，往往吸收以往的精髓，抛弃旧习，创造适应社会发展的新的法律，这就造成人们在立法、司法、执法的过程中，不仅要积极履行新法，更会努力的传承旧法中的精髓（尽管它们在新法中没有明确规定），因为旧法所确立的基本原则曾成功的调整了社会关系，并在人们心中形成信仰。这就造成一种现象，旧的体制并没有完全被新的体制所取代，而是与新体制共同存在于现实社会中，并弥补着新体制的缺陷，共同调整着社会关系，互补互助，共生于法律世界。 二、近代民法模式与现代民法模式 民法兴盛于资本主义时期，近代民法模式与现代民法模式则分别代表着资本主义的不同时期。在此先简述此两种模式的特点：

3、 近代民法模式可说是早期资本原始积累的产物，其确立了抽象人格、私的所有、私法自治、自己责任等创造性的法律制度。抽象人格将一切人，无论雇主或劳工，法人或商人，抽象成为绝对平等的主体，在同等的条件下自由交易；私的所有是资本主义的根基，也是物权制度的基础，它确立了物的绝对性与对世性，从而将私有制法律化；私法自治则充分体现自由之风潮，是民法的奠基性的原则。鼓励自治、自愿，契约自由；自己责任规定造成他人损害或不利益的情形，行为人只在有过错时才承担民事责任。 现代民法模式是对早期资本主义的反省，也是资本主义发展变化所得的产物。首先，它确立了具体的人格，由于抽象的人格忽视了无资产者的天然劣势，它所谓的无差别

4、化实际上是用形式上的平等掩盖了实质上的不平等，因而，现代民法具体了各类人格，加强了对弱势主体的特殊保护；其次，对私的所有制的社会制约，由私有制确立起来的物权制度使得物权成为异常强大、强制的权利，但若是在土地、紧缺物资、药物等切关民生的物资上赋予强大的物权，社会成员的基本生存权难免遭受侵害，因此，现代民法为私有制附加了社会权利的制约；再次，倡导受规制的竞争，私法自治所倡导的契约自由是民法的基本精神，但绝对的自由竞争带有盲目性与滞后性，为使竞争更加理性，现代民法在尊重自由竞争的基础上，适时地加入政府、社会的干预，使得财富的创造更加有序；最后，提倡社会责任，近代模式中的自己责任显然无法涵盖资本主义生

5、产中的各种侵权行为，反而为侵权行为人开脱了部分责任，公害事故、交通事故等侵权行为的大量出现，更使自己责任在巨大的道德压力面前显得单薄，因而，现代民法在承认个人责任的基础上，发展了无过错责任、过错推定等责任制度，使得民法起到保障社会的作用。 三、近代民法模式与现代民法模式的共生 上述了两种民法模式的不同特点，在时代的脚步面前，现代民法模式已成为人性化、理性化、社会化的新型民法模式，在新的社会经济与面前扮演引导平等主体合理自治的角色。但现代民法模式并未真正取代近代民法模式，而是构成两者共生的现象。 近代民法模式显然更加适应资本主义的原始积累，但由它确立的基本精神，仍然构成了民法的根基，它所确立的模

6、式，仍然适用于较为单纯的私法关系。民法自始至终是维护私权利的法。尽管现代民法中大量的社会权用于规制私权的滥用，但民法的私权本质是不容颠覆的，在大量简单的民事案件中，私法自治的原则还是会始终贯穿，在公权力规制私权超过限度时，私法自治的原则仍然是权衡利弊的中心守则。在调整民事法律关系的过程中，不仅需要现代民法模式对过度扩张的私权利予以制约，也非常需要近代民法模式中确立的私法自治原则来确保私权利在合法的状况下能够完满的存在。 近代民法模式与现代民法模式是如何实现共生的呢？连接二者的，是大量判例、特别法，诚实信用原则这一领帅性的原则也起到了重要作用。当法官面对某一民事案件时，不仅仅是以某一法律条文为大

7、前提，以案件事实为小前提，再依形式逻辑得出结论，而是常常预先作出正确的利益权衡，再在正确的价值倾向下根据逻辑结论下判断。这说明，现今存在的大量判例，不仅是精密的法律条文的产品，更加是倾注了社会需要的价值选择。选择更加注重个人权利的近代民法理念，还是选择更加强调社会权利均衡的现代民法理念，这依赖于法官对利益的权衡，这种权衡，是社会利益与私权利之间的博弈，怎样调和两者并使之平衡，这依赖于法官对社会现状的认识，对诚实信用等原则的理解，这是近代、现代民法模式共生共容的结果。 在现代社会中，通过大量的判例我们可以认识到，近代民法模式虽已成为过去式，但它精辟、崇高的私法精神并没有退出历史舞台，因为它仍然代表着社会公认的利益选择，仍然左右着人们的生活方式。而现代民法模式也并未完全地取代近代模式，而是以更加人文、理性的方式来体现时代对法律与文明的要求。这二者任一的独立存在，都不足以支撑错综复杂的人类价值体系，只有当二者以共生的状态共同调会关系时，民