典权制度立法的冷思

1、典 权 制 度 立 法 的 冷 思内容提要 本文浅析定金 合同的概念及特征，定金合同的适用范围，定金合同的成立、生效与法律效力，签订定金合同应注意的问题以及实践中把握定金合同纠纷的处理规则。随着市场经济的发展和定金合同的大量运用，定金合同形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约 定不明确等原因，造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题，本文就“定金合同”作初步探讨。一、定金合同的概念及特征定金合同是合同当事

2、人在订立主合同时，为了保证主合同的履行， 签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的， 应当双倍返还定金的一种担保合同。定金合同是合同的一种， 它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合 同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应当以

3、书面形式约定（担保法第90条）。二、定金合同的适用范围定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？ 中华人民共和国担保法第六章及最高人民法院通过关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，合同法第1151条规定：“当事可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。民法通则第89条第3款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向 对方给付定金”。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖

4、合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。三、定金合同成立、生效与法律效力合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时， 定金合同不能生效， 已交付定金的一方有权要求 返还定金；（2

5、）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（3）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的2 0%。定金合同生效后，发生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。四、签订定金合同应注意的问题签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问

6、题：（一）、严格审查主合同效力。定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，担保法第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。（二）、定金合同应当以书面形式签订。如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式， 没有相应的证据予以证明， 则不能确定定金合同的成立。 为了避免这种现象的产生， 要在交纳定金时合同双方应做出特别的 书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于

7、纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。（三）、定金的数额必须在合同标的额的20%内约定。合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；担保法第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主 合同总额的20%法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事 人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%则超过部分应视为无效。（四）、应当在合同中约定交付定金时间期限。合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交

8、付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定 金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。 约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不 明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。（五）、预付款、违约金与定金不能混淆。（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同， 是主合同的一部分。 其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付 款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违

9、约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违 约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。（2） 区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：一、违约 金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、 违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合

10、同前交付的。四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况， 在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金” 等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证 金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院 不予支持。” 如果确定所交付的款项是

11、定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。五、实践中把握定金合同纠纷的处理规则根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题，发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决。（一）、定金罚则的适用规则。 我国合同法第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”（二）、实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后，如果应当交

12、付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的， 定金合同不生效。 担保法规定，定金合同自从实际交付定金之日 起生效。既然定金合同尚未生效， 所以当然不能强制支付。 但定金合同作为买卖合同的从合 同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。（三）、迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为， 致使合同目的不能实现

13、，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 因此，实践中如果当事人一方延迟履行合同的，应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（四）、合同部分履行时的处理规则。定金是担保的形式之一， 作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例， 计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以， 笔者认为那种认为合 同部分履行不适用定金罚则的观

14、点是错误的。（五）、未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金，由于定金合同不生效，则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。（六）、合同中既约定定金又约定违约金的处理规则 。合同法第116条规定：“当事人既 约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

15、”从本条规 定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款， 就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当 然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。（七）、订约定金的处理

16、规则。主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过关 于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定 金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金； 收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。（八）、解约定金的处理规则。关于解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定

17、金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应 当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。（九）、不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律 条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合 同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定 金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除