BOT项目法律要点问题.doc

1、BOT项目法律要点问题BOT 是英文 “ BuildOperate Transfer 的”缩写，通常直译为 “建设 运 营 转让 ”。 BOT 实质上是基 础设施投 资、建设和经营的一种方式，以政府主管部 门和投 资人组建的项目公司之 间达成 协议为 前提，由政府主管部 门向投资人或其 组建的项目公司 颁布特许权利，允许其在一定 时期内筹集 资金，建设某一基 础设施并管理和 经营该设 施及其相 应的产品与服务，通过收取 费用以获取收益。政府主管部门对该项 目公司提供的公共 产品或服 务的数量和价格可以有所限制。整个过程中的 风险 由投资人或其 组建的项目公司分担。当特许 期限结束时，项目公司按

2、 约定将该设 施移交 给政府主管部 门，转由指定 单位负责经营和管理。这 种投融 资模式拓 宽了政府投资项目的融 资渠道，创新了投 资建设管理方式，近年来国内越来越多的基 础设施建设开始采用 该模式。但与此同时 ，国内缺乏明确 规范 BOT 模式的 较高层次的立法，配套的法规、政策、管理标 准等也不完善， 导致 BOT 模式在 实践中存在诸多问题 ，主要表现在：适用范围不明，审批权限不清，合同双方基本 权利义务不确定，在实际运用 过程中经常出现很多法律方面的争 议和问题。一、 BOT 模式立法状况目前，中国尚没有一部 规范特 许经营 行为的法律或法 规，特许经营 法律 规范仅停留于部 颁规章和

3、地方立法 层面。关于基础设施特 许经营 的全国性行 业规范性文件主要有收费 公路管理条例、建设 部颁布的市政公用事业 特许经营 管理办法、交通部经营性公路建 设项 目投资人招标投标管理规定，还有相关部 门颁布的一些政策性文件，例如 2003 年原建 设部颁发的关于关于培育发 展工程 总承包和工程 项目管理企业的指导意见，天津、贵州、山西、重庆、上海、贵州、湖北省市等省市也都先后出台了适用于当地市政基 础设 施特许经营的规范性法律文件。但上述办法、意见 等规范性文件适用范围局限于城市供水、供气、供热、公共交通、污 水处理、垃圾处理、高速公路等行业 ，且法律效力 层级低，其中的特殊性规定在与 现行

4、的法律、法规发 生冲突 时，往往因效力 层级低而无法得到 执行。这 些规范性文件基本上都 带有政策 导向性色彩，一般 侧重于规定政府如何 实施基 础设施特 许经营的模式以及操作程序， 对项 目运营及移交 环节的规定则少之又少，导致实践中无法操作， 对项目投资人的保 护不足。二、BOT 项目合法性 问题根据目前基 础设 施特许经营 法律法 规缺乏的情况，在 实施 BOT 方式投 资、建设 基础设 施过程中，行为的合法性尤其重要。合法性方面的瑕疵，将会给 投资人带来根本性的法律风险。1、项目本身的合法性包括项目是否 经有审批权限的机关核准、是否存在立项文件的内容与 实际操作不一致的情形。在实 践存

5、在着一些 须经国务院及其相关部 门核准的重大 项目只有地方政府的核准批文的情形。市政公用事业 特许经营 管理办法规 定：实施特许经营 的项目由省、自治区、直辖 市通过法定形式和程序确定。但是目前，很多地方对 BOT 项目的审批程序及运作程序没有相 应的细则和明确具体的 规定，造成了很多不确定性。因而投 资人投 资项目时，需要特别关注政府部 门是否履行了完备的政府 审批程序，也就是 项目在程序上是否合法。2、授权 主体的合法性实践中有些BOT 项目是由地方交通、建设等主管部 门出具特 许经营权 授予文件，由于相关法律法规规定项目必须由有批准 权限的人民政府授予， 仅有当地相关主管部门批准授予特

6、许经营权 的文件不 够。收费公路管理条例第十四条规定，收费公路的收 费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。公路收费权（特许经营权 ）的授予及期限的确定必 须经 有批准 权的人民政府批准才能生效。市政公用事业特许经营 管理办法中规 定：“直辖市、市、县 人民政府市政公用事 业主管部 门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营 的具体 实施。”实 践中，BOT 项目合同一般是政府部门。投资 人在 签约时 ，首先应审查该 政府部门是否有政府的合法授权、是否具有签订合同的 权限。3、签约 程序的合法性2004年实施的收费公路管理条例第十条明确规定，经营性公路建 设项目

7、应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。 2008 年实施的经营 性公路建 设项 目投资人招标投标管理规定进 一步明确了 经营 性公路建 设项目选择投资人应当按照招标 投标法的规定，公平、公正、公开地选择经营管理者。市政公用事业特许经营 管理办法第 8 条对主管部门选择 投资者或者 经营者也提出 进行招标的要求。但是， 2012 年 2 月 1 日起施行的招标 投标法实施条例却延用了招标 投标法的概念，实 施招 标的范围限于工程以及与工程建设有关的 货物、服务 ，对选择 投资人是否适用招投 标程序没有明确 规定。上述法律规 定的不明晰， 导致操作中的混乱。实践中，通常政府采用招 标、竞 争

8、性谈判、直接授予等多种方式，选择投资人。投资 人在采用非招 标方式获得 B项目时，更应当十分关注授予主体和程序的合法性 问题。4、项目用地的合法性投资人需要注意 审核建设用地文件是否符合建 设用地审批权限的 规定。实 践中，地方政府 须报 国务院及其相关部门批准的建 设用地批准文件往往滞后， 这对 于项目建 设进度会产生直接的影响，若在 签署 BOT 合同时尚未取得有关建设用地的相关批文，投 资人可在 BOT 合同中 设定相应限制性条款，要求地方政府及 时取得相 应用地批准文件， 对征地拆迁的 进度及延 误的违约责 任进行明确 约定。5、项目所有 权的合法性在政府将特 许经营权 授予某一投 资

9、主体后，在项目移交给政府之前，特 许权人是否 对其融 资、建设、经营的项目享有所有 权目前尚没有 专门的明确 规定。在模式下，项目由投资人投 资形成，建成的 设施所有 权理所 应当属于投 资人所有，而实践中，政府却 倾向于不在合同中对设 施的所有 权给予明确。投资人应当特别关注 这一问题。在合同谈判中，如果政府部 门不愿意明确 项目设施所有 权的，投资人必须要求以项目公司 为投资主体办理项目所有批文，特 别要明确 项目公司是土地使用 权人。有的 BOT 项目在招 标时政府已完成立项、初步设计审查 ，项目公司成立后，政府 应把项目的立项文件和各种 审批文件 转批至 项目公司的名下。6、其他相关文

10、件的合法性比如规划设计审 批文件，包括但不限于初步 设计文件、施工图文件 审批的合法性，以及 该等文件与可行性研究 报告的一致性 审查。三、 BOT 合同条款的要点：1、授权 的范围，是投资人行使 权利的范 围，主要包括勘察设计委托 权、建设权、经营权 ，投资人可要求明确 约定经营权的内容包括收 费权、广告、服务设 施经营权等等。2、项目公司，约定项目公司 设立的程序、条件，以及项 目公司成立后合同 权利义务的转移、项 目公司在特 许期内股 东变更条款等。3、试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收 费期限相一致。4、中止、延展及终 止，应在合同中明确 约

11、定特 许经营权的中止、延展及终止的各种情形及法律后果。5、质押和转让 ，在项目实施过程中，一般投 资人可以通过特许经营权 的质押进行融资，也可通过转让 特许经营权 的方式提前收回投 资。特许经营权 的质押和转让均须原批准机关的批准，投 资人可在 BOT 合同中 对此作出明确 约定。6、经营 收费权 ，投资人对于占项目收入主要 组成部分的收费没有自主定价 权。投资 商应在 BOT 合同中 对此风险的承担作出相 应约定，比如收费价格的建 议权、参与听证 的权利，以尽量规避由政府确定收 费标 准的风险。7、提前赎 回，发生政府方面提前收回的情况下，相 应的收回的情形、程序，投资 人损失如何得到充分

12、补偿 ，明确补偿原则与补偿方式。8、政府承诺 ，可要求政府 给予相应的承 诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞 争项目、不收回经营权、给 予一定的税收 优惠政策、授予 BOT 项目配套服 务项目的 优先开发权等，并在合同中明确 约定。9、政府协 助义务，由于 BOT 项目的实施需政府在 审批、许可、与各地方协调等方面 进行配合，在合同中 应约 定相应的协助义务。10、政府违约责 任，可在 BOT 合同中 设定政府 违约时须 承担的违约责 任，比如给予补偿、赔偿 ，延长特许期，给予税收等优惠政策等。政府批准建设 另一具有 竞争力的 项目等。应 当充分预计该 等风险发 生的可能性，在合同中就 该风险发 生的后果及 责任承担、损 失补偿等相关内容 进行细化约定11、不可抗力风险。投资 人可在 BOT 合同中 对不可抗力或意外事件 发生时合同双方 责任、义务 的承担 进行明确 约定。12、争议 解决，最好不要 约定由项目当地的仲裁 /诉讼机构解决 纠纷。作为 投资人，应当尽可能