民事习惯调研的几个问题探讨(一).doc

1、民事习惯调研的几个问题探讨(一 )摘要民事习惯是我国所有习惯中流传最久、范围最广的， 至今仍在我国许多地区与现行法并行或抗衡。 民事行为的意思自治性特征决定了民众对民事习惯和民事法律选择的可能性。在法治追求和谐的当代， 这种现象不应该在民法典制定过程中视而不见。国内法学理论界对民事习惯调研的肯定与 物权法 对民事习惯规定的漠视形成强烈反差。进一步了解民事习惯调研的必要性和紧迫性并制定科学合理的调研方法是民法典后续立法工作的重点。关键词民事习惯调研；紧迫性；调研方法从法学角度分析，传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间， 我们只能从历史档案中去发现刑事习惯

2、曾经的辉煌；商事阶层在我国传统社会中并不发达，我国也没实行民商分立立法，所以一般的商事习惯不是社会关注的重点；只有民事习惯， 不管历代法律如何变化，在历史上一直繁荣昌盛， 时至今日，我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。本质来看，民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施，应该具有内在一致性， 这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀， 经历了不同的朝代和历史形态，成分复杂，既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、 赡养老人等， 也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等，而法律是现实

3、的规范， 不可能全盘迎合民事习惯，否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯，认可、保障其合法实施，才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合，树立法的权威，实现法治的和谐。物权法 是我国当代民法典立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识，但是在物权法 中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、 债权法等立法工作会相继展开，相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作，让“良善 ”及时入法，以增强民法典的现实可操作性。一、民事习惯调研的必要性和紧迫性为了扎实开展并做好

4、下一步的民事习惯调研的实际工作， 我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。1 民事法律的特有属性决定。民事法律是私法，以保障私权利为主，而私权利自身存在意思自治的巨大空间。 如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯， 那结果只能导致法律脱离社会现实， 失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。 让社会秩序更稳定。 与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较， 民事法律更注重社会整体利益的平衡， 所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。 民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的，

5、尽管这些习惯有些是被动形成的， 但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响， 根深蒂固， 不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以，通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果，迎合民众的意思自治的习惯， 增强民众认可度； 同时也便于做好情事变更的立法工作， 让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则，引导民众逐渐走向法治文明。2 国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看，中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情， 而每一次民事法律立法、 修订之时， 都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较著名的如清朝晚期开

6、始的大清民律草案和中国历史上第一部真正意义上的民法典 中华民国民法 都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。从法律制度史的角度进行分析，罗马时期的市民法(Iuscivile) 就是 “一种习惯，它直接构成对社会现实的法律写照；它是一种活生生的传统。 ”(意朱塞佩，格罗索着： 罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社 1994 年 4 月第 1 版，第 100 页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。3 民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面：一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节，支配着我们的举手投足

7、， 具备了自然而发的特性， 猛然间要我们明确说出日常民事习惯，反而不能， 以致立法者是否也面临这样的境地 ?如是，调研就显得尤为重要，以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式，如经常碰到“法人 ”是 “法定代表人 ”简称的习惯笑话，真正习惯上意识到“法人 ”不是 “人 ”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词，坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念 ?我国几十年的法律实践证明，法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事

8、习惯在特定民族、 地域、领域之内是显在通行的，而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则， 无法共通。 民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘，寻找相应法理对策。4 目前众多民事习惯和民事法律有分歧，而民众更认可民事习惯，有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范，应深入到民众的日常生活中并发挥作用，如果在“法制相对健全 ”的情况下， 与之有冲突的民事习惯依然昌盛，就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的，法律是否能够吸收?如果不可行，法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律 ?5 只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径，通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育，通过调研， 也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段，最终要落到实处， 这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、 了解立法的重点， 与民生形成真正的互动，这样我们才有可能制定一部传世的民法典。二、民事习惯调研应坚持的科学方法民事习惯调研不