共犯或共同被告人若干程序问题研究

1、下次课讨论主题下次课讨论主题：审级制度若干原则：审级制度若干原则 v1、试对我国上诉不加刑原则的研究现状进行综述。 v2、试论禁止不利益变更原则。 v3、试论一事不再理原则。 v4、试论禁止双重危险原则。 v5、试论刑事诉讼中的既判力制度。 v6、试对我国一事不再理原则的研究现状进行综述。 v7、试对我国刑事诉讼中的既判力制度的研究现状 进行综述。 下次课讨论主题：起诉审查和庭前准备程序下次课讨论主题：起诉审查和庭前准备程序 v1 1、试对我国起诉、试对我国起诉审查制度的研究审查制度的研究现状进行综述。现状进行综述。 v2 2、试论日本的起诉状一本主义。、试论日本的起诉状一本主义。 v3 3、

2、试论台湾的卷证并送主义。、试论台湾的卷证并送主义。 v4 4、试论德国法上的中间程序。、试论德国法上的中间程序。 v5 5、试论我国的起诉审查制度修改与完善。、试论我国的起诉审查制度修改与完善。 v6 6、试对我国庭前准备程序的研究现状进行综述。、试对我国庭前准备程序的研究现状进行综述。 v7 7、试论日本庭前、试论日本庭前准备程序的改革准备程序的改革。 v8 8、试论台湾庭前准备程序的改革。、试论台湾庭前准备程序的改革。 v9 9、试论我国庭前准备程序的修改与完善。、试论我国庭前准备程序的修改与完善。 v1010、试论美国法上的起诉审查制度。、试论美国法上的起诉审查制度。 共犯或共同被告若干

3、程序问题研究共犯或共同被告若干程序问题研究 第第4 4讲讲 主要内容 v一、共犯或共同被告人之界定 v二、共犯或共同被告与诉讼的分离与合并 v三、共犯或共同被告审判外陈述之证据能力 v四、共同被告之调查程序 v五、共犯或共同被告自白之证明力 v六、日本共犯或共同被告自白的补强 v七、德国共同被告供述的调查 v八、美国共谋犯自白的调查 一、共犯或共同被告人之界定一、共犯或共同被告人之界定 v（一）共犯的界定 v刑法上对于共同犯罪的人，可以就其共同犯罪一 事，合称为“共犯”。这个概念不仅包含了共同 正犯，还包括教唆犯、帮助犯等。 v根据共犯是否在同一个诉讼程序中被追诉，可以 分为同案共犯或异案共犯

4、。或称为共同被告之共 犯和非共同被告之共犯。 v（二）共同被告的界定 v1、共同被告的概念 v只要在同一个诉讼程序中进行审理的被告，都可 以称为共同被告。 v2、共同被告形成的基础事实共同和事实牵 连 v3、共同被告的种类 v第一类：因共犯关系而产生的具有共同事实关系 的共同被告，如共犯； v第二类：因同时犯关系而产生的或因后续犯罪行 为而产生的不具有共同事实关系的共同被告。 二、共犯或共同被告与诉讼的分离与合并二、共犯或共同被告与诉讼的分离与合并 v（一）诉讼的合并审判合并 v1、立法例 v“台湾刑事诉讼法”第16条【牵连管辖之合并侦 查与起诉】：第六条所规定之案件，得由一检察 官合并侦查或

5、合并起诉，如该管他检察官有不同 意者，由共同之直接上级法院首席检察官或检察 长命令之。 v第6条【牵连管辖】：数同级法院管辖之案件相牵 连者，得后合并由其中一法院管辖。 v前项情形，如各案件已系属于数法院者，经各该 法院之同意，得以裁定将其案件移送于一法院合 并审判之。有不同意者，由共同之直接上级法院 裁定之。 v不同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其上 级法院管辖。已系属于上级法院者，由其上级法 院管辖。已系属于下级法院者，其上级法院得以 裁定命其移送上级法院合并审判。但第七条第三 款之情形，不在此限。 v第265条【追加起诉之期间、限制及方式】：于 第一审辩论终结前，得就与本案项牵连之犯

6、罪或 本罪之诬告罪，追加起诉。 v追加起诉得于审判期日以言词为之。 v第7条【相牵连案件】：有左列情形之一者，为相 牵连案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一 罪或数罪者。三、数人同时在同一处所个别犯罪 者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、 伪证、赃物各罪者。 v2、合并审判的分类 v（1）客观的合并 v是指对于同一被告，合并复数之起诉事项而进行 审理者； v（2）主观的合并 v对于复数的被告，合并起诉事项进行审理。分为 两种形态：一是，自始以一份起诉书，对复数被 告之牵连案件提起公诉者；二是，原先各别起诉 之复数被告的案件，在审判阶段始行合并者（含 追加起诉之情形） v3、合并审判的

7、优点与缺点 v（1）优点 v第一，共同被告之案件可以由同一法官审理，关 于各被告之间的共通事实可为合一的确定，防止 判决出现矛盾。 v第二，因具证据共通性，故关于诉讼行为，可避 免证据调查的重复，减轻被害人等证人到庭的负 担。 v第三，由同一法官以同一诉讼程序合并审理，有 助于各共同被告间量刑的均衡。 v第四，如采分离审判，则法院可能会因先前审理 某一被告案件之关系，而对后审理之被告形成偏 见，或受到先前判决结果的影响而有预断。 v（2）缺点 v第一，采合并审判，被告人数愈多，审理变得愈 复杂，可能造成程序进行的延滞而违反迅速审判 的要求。 v第二，如各被告之住所地不同，因合并审判的结 果将造

8、成其中部分被告到庭或行使防御上的不便。 v第三，如各被告间的防御利害相反时，采合并审 判，将可能造成对其中部分被告防御权利保护不 足。 v第四，被告人数多，有妨害诉讼指挥及法庭秩序 为之虞，又技术上，因法庭的设备及规模等限制， 不免发生在押被告戒护的困难等问题。 v（二）共犯共同被告程序分离 v1、概念 v所谓共犯共同被告程序分离，是指将原本合并审 判的共同被告间之调查证据或辩论程序予以分离。 v2、立法例 v“台湾刑事诉讼法”第287条之一【共同被告之 审理程序】：法院认为适当时，得依职权或当事 人或辩护人之申请，以裁定将共同被告之调查证 据或辩论程序分离或合并。 v前项情形，因共同被告之利

9、害相反，而有保护被 告权利之必要者，应分离调查证据或辩论。 v3、分离程序的范围 v（1）共同被告之证据调查程序分离 v就被告本人之案件调查证据时，暂时将程序分离， 共同被告调查完后，得再裁定合并为原诉讼程序。 v（2）分离辩论程序 v此处的辩论程序采广义的解释，指除了辩论程序 中当事人或辩护人的言词陈述意见外，审判期日 使诉讼关系参与调查之所有审理程序皆在此之辩 论程序的范围。 v（3）分离程序的方式 v可单单在调查共同被告时，暂时的分离，调查后 又可裁定恢复合并程序。 v（4）分离前后法院同一 v所谓分离调查证据或辩论程序，并非指共同被告 之案件裁定移送由其他有管辖权之法院各别审判； 分离

10、后，共同被告之案件仍系属于该有管辖权之 组织法上的法院，并未整体脱离。 v（5）分离的时间阶段 v分离辩论的时期，于起诉后辩论终结前。 v4、程序分离应当考虑的因素 v（1）裁量分离 v法院应当审酌合并审判的利弊得失与个案上的影 响。 v是否裁量分离之因素应检讨包括本案之情节、性 质、与其他案件的关联、被告之性格与情状、本 案审理之进行程度、证据调查阶段、法院之人的 及物的资源设备，以判断合并或分离对于被告及 其他情事的影响，是否有助于公平且迅速审判之 实现而决定之。 v（2）义务分离 v其一，防御上之利害关系相反 v共同被告与被告本人之间有无利害相反，应判断 彼此陈述内容有无实质的不一致。

11、v其二，具有权利保护之必要性 v一般而言，当各被告防御上之利害相反，且因审 理程序中共同被告保持缄默，致非适用分离辩论 之规定，无从保障被告本人对共同被告为有效的 反诘问者，此时认为有权利保护之必要。 v5、分离辩论程序的形态 v（1）分离的三种形态 v第一种是审判主体之分离，指经分离辩论的案件 又不同的法官另以诉讼程序进行审理。 v第二种是辩论程序或诉讼程序之分离，系谓经分 离辩论之案件，仍维持由同一法官，以另一独立 的诉讼程序进行审理。 v第三种是调查程序之分离，乃以同一法官即已进 行的诉讼程序为主轴，分离程序的部分，一旦经 调查结束，又合并回复至原诉讼程序。 v（2）终局性分离和假性分离

12、 v上述第一种和第二种是终局性分离，第三种是假 性分离。 v6、分离程序的效果 v第一，具有证人的适格性。 v第二，对共同被告的调查顺序发生了变化。 v第三，共同被告在接受被告本人反诘问时，不得 拒绝证言，但恐因陈述致自己受刑事追诉或处罚 者，可行使拒绝证言权。 v第四，共同辩护在分离程序中不再适用。 v第五，分离辩论之各被告案件，倘若后来又裁定 合并审理，其合并前之不同诉讼程序所调查之证 据，并非当然可以成为合并后之其他共同被告之 证据。 三三、共犯或共同被告审判外陈述之证据能力、共犯或共同被告审判外陈述之证据能力 v（一）一般规定无证据能力 v1、基本内容：共犯或共同被告审判外陈述相对于

13、被告的案件属于传闻证据，原则上不具有证据能 力。 v2、立法规定：“台湾刑事诉讼法”第159条【传 闻法则】第1款：被告以外之人于审判外之言词或 书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。 v3、立法目的：第一，为了维护被告人的反询问的 权利；第二，排除适用传闻证据的风险，以免造 成错误的判决；第三，传闻法则符合当事人主义 诉讼模式的特征。 v（二）传闻规则的例外有证据能力 v1、“台湾刑事诉讼法”第159条之一【传闻法则 例外（一）】 v被告以外之人于审判外向法官所为之陈述得为证 据。 v被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除 显有不可信之情况者外，得为证据。 v2、“台湾刑事诉讼法”第

14、159条之二【传闻法则 例外（二）】 v被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法 警察调查中所为之陈述，于审判中不符时，其先 前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事 实存否所必要者，得为证据。 v3、“台湾刑事诉讼法”第159条之三【传闻法则 例外（三）】 v被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检 察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之 陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯 罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者。 二、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者。三、滞 留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、 到庭后无正当理由拒绝陈述者。 v4、“台湾刑事诉讼法”第159条之

15、五【传闻法则 例外（五）】 v被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四条之 规定，而经当事人当事人于审判程序中同意作为 证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之 情况，认为适当者，亦得为证据。 v当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知 有第一百五十九条第一项不得为证据之情形，而 未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之 同意。 v（三）共犯或共同被告的证人身份 v1、修法前的规定 v不论被告是合并起诉或是追加起诉之共同被告， 是否具有共同关系之共同被告，在诉讼程序中仍 属被告，不具证人适格性。 v共同被告享有缄默权，法院就其本人案件讯问时， 应告知法定权利，共同被告得拒绝陈述；就他被 告

16、的案件进行进行讯问时，不得令共同被告具结 而为陈述，共同被告对他被告案件之陈述，不负 伪证负担。 v2、修法后的规定 v（1）有作证义务 v“台湾刑事诉讼法”第176条之一【作证义务】： 除法律另有规定者外，不问任何人，于他人之案 件，有为证人之义务。 v“台湾刑事诉讼法”第287条之二【共同被告准 用人证规定】：法院就被告本人之案件调查共同 被告时，该共同被告准用有关人证之规定。 v（2）作证时具结义务 v旧法台湾刑事诉讼法186条第3款：与本案有共犯 或有藏匿犯人及湮灭证据、伪证、赃物各罪之关 系或嫌疑者，不得令其具结。 v“台湾刑事诉讼法”第186条【证人之具结义务 与不得令具结之事由】

17、：证人应命令具结。但有 下列情形之一者，不得令其具结：一、未满十六 岁者。因精神障碍，不解具结意义及效果者。 v证人有第一百八十一条之情形者，应告以得拒绝 证言。 v（3）拒绝作证的权利 v“台湾刑事诉讼法”第186条【证人之具结义务 与不得令具结之事由】：证人恐因陈述致自己或 与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者， 得拒绝证言。 v（4）法官讯问共同被告时，本案被告可不在场 v“台湾刑事诉讼法”第169条【隔别讯问】：审 判长预料证人、鉴定人或共同被告与被告前不能 自由陈述者，经听取检察官及辩护人之意见后， 得与其陈述时，命被告退庭。但陈述完毕后，应 再命被告入庭，告以陈述之要旨，并予

18、诘问或对 质之机会。 v（5）共同被告为证人时在反询问时，不得拒绝作 证 v“台湾刑事诉讼法”第181条之一【反诘问之证 言义务】：被告以外之人于反诘问时，就主诘问 所陈述有关被告本人之事项，不得拒绝证言。 v（6）未经讯问的共同被告（证人）不得在场之原 则 v“台湾刑事诉讼法”第184条【证人之隔别讯问 与对质】：证人有数人者，应分别讯问之；其未 经讯问者，非经许可，不得在场。 v因发现真实之必要，得命证人与他证人或被告对 质，亦得依被告之声请，命与证人对质。 四、共同被告之调查程序四、共同被告之调查程序 v（一）修法前的状况 v1、总体上看 v共同被告的调查除了对质的规定外，没有其他更 具

19、的规定。实务上，完全由审判长依职权进行。 调查的顺序和方式由审判长决定，没有一定的规 范可循。 v2、非同案共犯之调查 v共犯如未经合并或追加起诉而成为共同被告，对 该共犯的调查与一般证人的调查无异，应到庭由 审判长讯问或接受当事人的诘问。并不得令其具 结，如虚假供述，亦不负伪证罪责任。 v3、共犯共同被告之调查 v共犯如经合并或追加起诉而成为共同被告者，该 共犯与因与其他共同被告，为合并审判中同一诉 讼程序之被告，通常被认为是共同被告而非证人。 由于法律上又没有设置分离辩论的规定，故共同 被告的调查，就其本人的案件部分，自然以审判 长讯问被告的方式进行；就与其他共同被告的案 件部分而言，其共

20、犯间的相对关系如何调查，以 及如何调查共同被告以证明他被告之犯罪事实， 法律仅规定了各被告间陈述不一致，有发现真实 之必要时，得命其相互对质。 v（二）修法后状况 v1、非同案共犯之调查 v共犯如未经合并或追加起诉而成为共同被告者， 自然与一般证人无异，应当先具结，在伪证罪的 负担下，由当事人新法进行交叉询问。 v2、共犯共同被告之调查合并审理之调查程 序 v（1）共同被告的双重性格 v一方面，共同被告仍属被告，对其本人之案件， 自应一般调查方式被告之方式为之。 v另一方面，相对于其他共同被告之案件之案件， 属于第三人，除对质规定之适用外，同时应保障 他被告对其询问之机会。 v共犯如经合并或追

21、加起诉而成为共同被告者，在 合并审判中，该具共犯关系的共同被告，仍属被 告，在其本人的案件中，法院对于得为证据之被 告自白，除有特别规定外，非于有关犯罪事实之 其他证据调查完毕后，不得调查。同时，除简式 审判程序案件外，审判长就被告被诉事实进行讯 问，应在调查证据之程序之最后进行。 v就他被告的案件调查时，应如何进行调查程序， 涉及刑诉法第287条之二规定的解释。 v（2）就共同被告本人之案件调查时 v第一，在其本人的案件中，法院对于得为证据之 被告自白，除有特别规定外，非于有关犯罪事实 之其他证据调查完毕后，不得调查。 v第二，除简式审判程序案件外，审判长就被告被 诉事实进行讯问，应在调查证

22、据之程序之最后进 行。 v第三，按当事人主义模式进行：先有辩护人主诘 问，次由检察官反诘问，依次交互进行，再由审 判长为必要之补充讯问。 v（3）就他被告案件为调查时 v第一，由于未经依法裁定分离辩论，维持合并审 理中的任何共同被告，均属同一审判程序中的被 告，受缄默权的保护，不得令其具结，以一般证 人之地位加以调查。 v第二，为保障各被告相互询问或诘问的机会，一 般而言，除非共同被告在其他被告面前，无法自 由充分的陈述，否则不应采取隔别讯问。 v第三，应当以合于当事人进行的形式，由检察官、 被告本人或其辩护人询问共同被告。 v如各共同被告均承认被诉事实，而得适用简式审 判程序者，此项询问之顺

23、序及方式，在听取当事 人及辩护人意见后，可以法院认为适合的方式为 之。 v如各共同被告均否认犯罪事实，彼此又无利害关 系相反，而仍维持合并审理者，为保障各被告之 间相互询问对方的机会，此种情形，应践行较严 格的调查程序，基本上，依被告本人或检察官之 声请，以交互诘问的方式调查共同被告，之后由 法官补充讯问，有发现真实之必要时，亦可对质。 v3、共犯共同被告的分离程序 v共犯虽经合并或追加起诉而成为共同被告者，依 刑诉法第287条之一规定，因共同被告之利害相 反，而有有保护被告权利之必要者，应分离调查 证据或辩论。设义务性分离之规定，以保障被告 反对诘问共同被告的机会。另法院认为适当时， 亦得依

24、职权或当事人之声请裁量分离辩论。 v4、法院就被告本人之案件调查共同被告时，该共 同被告准用有关人证的规定 v不论是共犯或共同被告，相对于被告，均属第三 人，应充分维护被告对共犯或共同被告行使诘问 的机会。 v审判期日有关共同被告的调查程序，其方式主要 有三种： v一是，未分离辩论，在合并审理中仍以共同被告 之身份进行调查。由被告本人询问或由法院直接 讯问共同被告。 v“台湾刑事诉讼法”第163条【声请调查证据与 职权调查证据】：当事人、代理人、辩护人或辅 佐人得声请调查证据，并得于调查证据时，询问 证人、鉴定人或被告。审判长除认为有不当外， 不得禁止之。 v法院为发现真实，得依职权调查证据。

25、但于公平 正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法 院应依职权调查之。 v法院为前项调查证据前，应予当事人、代理人、 辩护人或辅佐人陈述意见之机会。 v二是，依第287条之一分离辩论，由被告本人对 分离之后的具有证人适格性的共同被告按交互诘 问的方式进行调查。 v三是，采暂时性的分离，仅分离共同被告之调查 程序而已，之后又合并辩论，乃融合第一种及第 二种的调查方式。 v5、共同被告分离辩论后的调查顺序 v（1）共同被告的调查顺序 v共同被告经裁定分离辩论后，相对于被告本人之 审判程序而言，具证人适格性，而非程序中之被 告，故共同被告在被告本人之审理中的调查顺序， 得依被告本人、检察官或辩护人

26、之申请排定适当 的顺序行之，而不适用第288条第3款的限制，即 除简式审判程序案件外，审判长就被告被诉事实 进行讯问，应在调查证据之程序之最后进行。 v（2）共同被告庭前自白的调查顺序 v在被告本人案件之审判期日，该共同被告之陈述 与侦查中之自白不一致时，于符合传闻例外之情 形下，该侦查中之自白得提出于法庭上作为证据， 此时不受第161条之三有关被告自白调查顺序之 限制。 v“台湾刑事诉讼法”第 161-3 条【 被告自白之 调查】：法院对于得为证据之被告自白，除有特 別规定外，非于有关犯罪事实之其他证据调查完 毕后，不得调查。 五、共犯或共同被告自白之证明力五、共犯或共同被告自白之证明力 v

27、（一）修正前的立法和见解 v1、旧的立法规定 v旧“台湾刑事诉讼法”第165条第2项：被告之自 白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其 他必要之证据，以察其是否与事实相符。 v2、学术界的观点 v（1）肯定说不得仅共犯之自白作为认定被 告有罪的唯一证据。 v惟共犯之一人，于他共犯被告案件为证人，不特 因不得令其具结，既无法保证其陈述为据实，并 无匿饰增减；且得拒绝证言而不拒绝，难免有转 嫁或裁害他人或其他情形而为虚伪陈述之危险， 或因系犯罪之加担者，使之为证人，其本身即难 期为真实陈述（陈朴生）。 v（2）否定说共犯之自白无需补强证据即得 作为认定被告有罪之证据 v盖不仅非共同被告之共犯，

28、即使共同被告之共犯， 彼此间之利害未必常一致。共同被告彼此间相互 推诿刑事责任之情形，并不罕见。因此不论为共 同被告之共犯或非共同之共犯所作之自白，一般 言之，其证据价值，当然比纯属第三人之证人所 做之证言低。只要被告确保反讯问权，则可究明 v其证据价值，因此，只要经过被告反讯问之证言， 则不必再分其为共犯之自白抑或第三人之证言， 更不必分其为共同被告之共犯自白，或非共同被 告之共犯之自白，应一概视其非属“本人之自 白”，而具有独立且完全之证据价值。（黄东熊） v3、判例的观点 v（1）判例关于“被告自白”之解释 v这里被告自白包括“单独被告之自白”也包括 “具有共犯或共同被告之自白” v（2

29、）结论补强 v共同被告之自白和非共同被告之“共犯”部分也 需要补强。 v（3）特点对共犯或共同被告自白之判断只 适用补强规则，不适于传闻法则 v（三）现行的立法及其见解 v1、新的立法规定 v“台湾刑事诉讼法”第156条【自白证据能力】： 被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、 疲劳讯问、违法羁押或其他不正当之方法，且与 事实相符者，得为证据。 v被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一证 据，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事 实相符。 v2、结论仍需补强 v新法只不过是把过去判例的见解法定化而已，在 运作上影响不大。 v3、特点传闻法则适用后的补强 v共犯或共同被告的自白要作为证据

30、先经过传闻法 则的审查，在经过补强规则的审查。 六六、日本共犯或共同被告供述问题、日本共犯或共同被告供述问题 v（一）共犯供述的证据能力 v1、共犯作为共同被告在法庭上供述的证据能力 v日本刑事诉讼法第311条【被告之沉默权、 拒绝供述权和自由供述】： （一）被告得始终沉 默或对每个质问拒绝供述。（二）被告在进行自 由供述时，审判长得随时就必要事项，要求被告 供述。（三）陪席法官、检察官、辩护人、共同 被告及其辩护人，得在告知审判长后，要求前项 之供述。 v问题：共犯作为共同被告行使沉默权时，其他共问题：共犯作为共同被告行使沉默权时，其他共 犯的供述是否具有证据能力？犯的供述是否具有证据能力？

31、 v（1）证据能力否定说。认为如果被告不能行使反 询问权，应当否定证据能力，如果作为证据使用， 就必须分离程序采用询问证人的程序。 v（2）证据能力肯定说。认为被告人可以反询问， 所以应当承认证据能力。但也有人指出，对于反 询问可以行使沉默权，就不能承认证据能力了。 v（3）限定的证据能力肯定说。认为只要被告事实 上进行了充分的反询问，就有证据能力。 v2、共犯作为共同被告的证人资格 v共犯作为共同被告在法庭上供述，而对其他被告 的反询问行使沉默权时，对作为共犯的被告是否 可以按照证人进行询问？通说和判例否定被告的 证人资格，在共同被告的情况下也是如此。 v问题：是否可以分离程序，按照询问证人

32、程序那问题：是否可以分离程序，按照询问证人程序那 样询问共同被告？样询问共同被告？ v（1）积极说。主张重视被告的反询问权，在拒绝 证言权的限度内保障共犯的沉默权。 v（2）消极说。认为沉默权优先于询问证人权，在 反询问的范围内保障反询问权。因此，可以合并 程序，在其他被告反询问的限度内要求共犯供述。 但是在两种情况下可以分离程序，把共犯作为证 人询问：一是，被告对起诉事实或与起诉有关联 v的事实没有异议的；二是，仅对与共犯有关的事 实作证言的。在这种情况下，有时是只回答主询 问提出的问题而不回答反询问提出的问题。但是， 一旦被告开始供述就意味着放弃了沉默权，因此 不能拒绝作证。如果不回答反询

33、问，就可以排除 证据。 v3、共犯法庭外供述的证据能力 v共犯的法庭外供述，主要以检察官面前的笔录的 形式提出证据。该供述按传闻证据处理。 v（二）共犯供述的证明力与补强规则 v1、立法模式 v日本宪法第38条第2项：不问何人，其本人 之自白为其不利于己之唯一证据时，不得被判有 罪或科以刑罚。 v日本刑事诉讼法第319条第2项：不论是否为 审判期日所为之自白为其不利于己之唯一证据时， 不得对其为有罪判决。 v2、共犯自白是否应当补强 v（1）否定说：不需要补强。 v第一，将共犯自白包括在上述宪法和刑诉法被告 自白概念的范畴内，过于牵强。共犯不问是否与 其他被告合并审判，就他被告而言，自然属于被

34、 告以外之第三人，因此，上述被告自白只包括被 告本人之自白。 v第二，补强证据法则是对法官自由心证的限制， 因此，任意扩张解释并不妥当。 v第三，因被告对共犯得行反诘问，故不得将共犯 之自白视为被告本人之自白。 v第四，纵使要求共犯自白应有补强证据，亦无法 防止共犯自白可能牵连他人入罪的危险性采可定 说并无实质意义。 v（2）肯定说：共犯或共同被告之自白需要补强 v第一，就误判之危险性而言，共犯之自白毋宁较 被告之自白为高。补强法则之目的既在防止强取 自白或偏重自白之流弊，则不应有被告自白与共 犯自白之区分。 v第二，对于共犯之自白若不要求补强证据，将造 成自白之共犯无罪，否认之其他被告有罪之

35、不合 常理的结果。 v第三，共犯如果真要为求减免自己罪责嫁祸于被 告，或将被告牵连入罪者，此时共犯自不惜甘冒 伪证罪之风险而为虚伪陈述，故纵使经分离辩论， 由被告对其实施反诘问，亦难奏效。 v第四，如采否定说之想法，各共同被告事实合一 确定的目的将会受损。因此，不论有无合并审理 而成为共同被告，共犯之陈述应包括在宪法和刑 诉法被告之自白内，故不得仅依共犯之陈述即判 决被告有罪。 v（3）折中说：区分共犯或共同被告自白是在审判 外或审判期日所为而定，如属于审判外之自白， 则应经补强，审判期日之自白，则无需补强。 v对共犯或共同被告法庭外的自白很难进行有效的 反询问，所以需要补强证据。 v法庭外自

36、白与法庭自白的内容一致的，可以由法 官合理自由心证。 v3、判例的观点 v判例认为，没有经过共同审理的共犯自白不需要 补强证据，即使是接受共同审理的共犯自白，从 共犯与被告本人的关系上看，他也是被告本人以 外的人，他所作出的涉及共犯或共同被告犯罪事 实的陈述，有独立的、完全的证明力，属于宪 法第38条第3款规定的所谓“本人自白”。因 此，共犯的自白是唯一证据时，可以认定被告有 罪。 七、七、德国共同德国共同被告供述的调查被告供述的调查 v（一）被告与证人的区别 v1、被告的身份特征 v第一，被告有不自证己罪的权利； v第二，被告不具有真实义务，虚伪陈述不承担伪 证罪的责任。 v第三，被告有沉默

37、的权利。 v2、证人的身份特征 v第一，证人负有陈述证言的义务。 v第二，证人有宣誓的义务。 v第三，证人故意作虚假陈述，要承担伪证罪的责 任。 v（二）共同被告的概念与角色禁止或转换 v1、形式上的共同被告与角色转换 v（1）概念 v是指通过诉讼程序的形式加以定义，即只 要是在同一个诉讼程序中共同的被进行追 诉，即属于共同被告。至于在同一个诉讼 程序中共同被审判者，是否在实体法上具 有任何的关联性则非所问。 v（2）特点 v形式上的共同被告概念是完全单凭诉讼程序的合 并与否定义何谓共同被告。 v（3）角色的可转换性 v在形式的共同被告概念下，任何被合并入同一审 判程序之人即属共同被告，其于合

38、并审理的诉讼 上，享有被告地位，然而，一旦合并审理的程序 因为法官决定分别审理而分开之后，该被告就不 再是共同被告，而可以以证人的身份出席于他被 告的审判庭上作证。 v（4）德国实务见解 v针对形式上共同被告得否进一步通过程序的分离 而成为另一被告的证人，又分成两种情况：如果 是针对与自己犯罪有关的事项，则不得担任证人 以作证，否则即与自证己罪无异；但是针对非自 己犯罪，而是他共同被告犯罪事项，则可作为证 人加以作证。 v（5）实务界主张这种观点 v2、实质的共同被告概念与角色禁止 v（1）概念 v强调共同被告应该经由实体法上的关系加以定义。 即凡是有犯罪嫌疑而处于刑法要对他进行诉讼的 状况的人都是居于被追诉者的地位，这种人