试论行政指导的救济一

1、试论行政指导的救济 （一 ）文章摘要： 本文从对行政指导的分析入手， 从理论与实践两个角度对行政指导进行分析， 给 行政指导救济的必然性与现实性以理论依据，并对我国行政指导的救济模式进行构建。关键词： 行政指导博弈分析事前救济司法救济二十世纪资本主义国家的经济发展， 基本上是 围绕着经济自由主义与国家干预主义的斗争展开的。 直到 20 世纪 30 年代全球性的经济危机 之前，亚当斯密 “看不见的手 ”始终支配着资本主义世界经济的发展。 30 年代后，以 “罗斯 福新政 ”为代表的国家干预主义使资本主义世界摆脱了危机，带来了发展的黄金时期，政府 干预成为世界的主流。20 世纪 70 年代， “滞

2、涨 ”危机宣告了凯恩斯主义的破产。在国家干预主义与经济自由主义的 起落中， 一种新的行政管理方式 行政指导应用而生， 它兼容了二者理论现实与政策主张 的合理性，各取所长，以更为民主，宽松的手段，在一定程度上弥补了管理方法的空白，黏 合了行政关系，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信任、沟通、合作的现代行政法 人精神的形成。然而， 一项制度的完善， 必然要经历一个漫长的过程，当前， 行政指导已被广泛接受并发挥 了积极的作用； 而对于救济，它仍是一片空白。即使在行政指导发达的日本，对行政指导的 救济亦未作出明确的规定，使救济问题成为行政指导制度的一项缺陷。第一部分关于行政指导救济的概述 行政指

3、导作为在二战后才兴起的行政管理模式， 无论在理论还是在实践上存在有诸多的缺陷， 仍在逐步完善之中。 在当前， 对行政指导的争论最大的莫过于行政指导的救济问题了， 笔者 认为，对行政指导的救济问题进行研究首先应从行政指导的理论分析入手。一、行政指导的概念 相对于行政指导在实践中的应用， 行政指导在理论上的研究还是不成熟的， 各国的学者对行 政指导的概念、 性质仍存在争论， 对行政指导的救济更缺乏统一的认识。 一个完善的行政指 导的概念的形成，是定义者在对行政指导的感性认识的基础上，经过比较、分析、综合、概 括的过程，它应准确把握行政主体、目的性、法律依据，抽象性与具体性，单方性等方面的 内容，这

4、是对行政指导的性质进行分析的基础。1、行政主体 行政主体， 亦即指享有国家行政权， 能以自己的名义行使行政权， 并能独立承担相应法律责 任的组织。 对于行政指导的主体， 学术界对其的认识已趋于一致， 即行政指导是行政机关对 相对人 （自然人，法人和其他社会组织） 为实现一定目的而实施的行为，它不包括行政组织 系统内部上下级之间的业务指导，因此， 行政指导的主体也就是行政主体。 日本行政程序 法第 2条规定： 行政指导，是指行政机关在其职权或其管辖的事务范围内，为实现一定的 行政目的， 要求特定人为一定作为或不作为的指导、 劝告、 建议以及其他的不属于处分的行 为。2、目的性 行政指导的目的属性

5、是行政指导制度据以存在的基础。 就行政管理而言， 一种制度之所以会 存在并为政府所利用， 只是由于这种制度能有助于实现政府特定的目的而非其他。 日本学者 室井力认为， 行政指导是行政机关为实现一定的行政目的而为的行为； 而根岸哲则认为行政 指导是行政机关为实现其意图的行为； 我国学者罗豪才认为， 行政指导是指行政主体在职责、 任务或其所管辖的事务的范围内， 为适应复杂多变的经济和社会生活的需要， 基于国家的法 律原则和政策， 在行政相对方的协助下， 适时、灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定 行政目的，不直接产生法律效果的行为。3、法律依据 关于行政指导的法律依据问题是学者们争议的一个焦点，

6、 其中大多数日本学者均未强调这一问题。 譬如和田英夫认为，行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法依据，行政机关对特定的个人， 公法、 私法上的法人和团体， 要求对手一方的同意协作以实现行政机关的意 图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。与日本学者不同的是， 我国学者大多强调行政指导须有法律上的依据， 其中台湾学者林江山 先生将法律上的依据阐释为依据法律及其精神原则， 即并非仅有法律规则， 尚包括法律原则。 近年颁布的日本 行政程序法 明确行政指导须有在职权所管辖的范围内， 也就是说行政指 导作为行政手段应有组织法上的依据。给行政指导主体以组织法上的依据， 可以有效的制止行政机关对权力的滥用

7、， 更好的保护相 对方的合法权益；在行为法上， 有直接的法律依据固然依据法律， 没有明确法律规定的，必 须依据法律精神和国家政策。譬如，国务院制订产业政策的主要依据是现行宪法。4、抽象性与具体性行政行为以其对象是否特定为标准， 可分为抽象行政行为与具体行政行为。 前者是指以不特 定的人或事为管理对象， 制订具有普遍约束力的规范性文件的行为； 后者指在行政管理过程 中，针对特定的人或事采取具体措施的行为， 其行为的内容和结果将影响着某一个人或组织 的权益。从各国行政指导的实际情况来看， 行政指导的对象显然不是针对特定人。 制订产业政策、 扶 助中小企业政策、税收优惠政策、投资导向政策、计划纲要等

8、，自然并非针对 “特定 ”的企业 或个人，而是针对 “不特定 ”的多数相对方；与此同时，亦广泛存在着为实施特定行政目标、 针对特定相对人加以利益诱导、 警告、劝诫等行政行为， 例如行政强制前的劝告。 故笔者认 为，行政指导的抽象性与具体性是行政指导的两种存在形态， 它们共同构成行政指导的全部 内容。5、单方性关于行政指导是否依相对方的同意为成立要件， 学者们有较多争议， 以下笔者将通过对不同 学者主要观点的介绍来分析这一问题：（日）原田尚彦：行政指导，是指行政机关为达到行政目的，采用被称为建议、指导的非权 力手段鼓励国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。（日）南博方：行政指导是

9、现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、 希望、劝告、鼓励、恳请、协力、 警告等等一系列行为 行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。（日）根岸哲： 行政指导是行政机关为谋求相对人的合作并对其做工作， 以此实现行政机关 意图的行为。（美） C约翰逊：（日本）行政指导指的是根据法律建立的政府各部门具有的权力，在某一 部门管辖的范围内，对企业或管理对象颁发指示、要求、通知、建议或表彰，行政指导没有 法律上的效力，它不以任何明文规定的法律为依据，但不能违反法律。（台湾）林纪东： 行政指导乃行政机关就其所掌之事实， 对于特定之个人、 公私法人或团体， 以非强制之手段，

10、取得相对人同意与协力，以达到行政目的之行为。胡建淼： 所谓行政指导， 是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内， 对于特定的行政相 对人， 运用非强制性手段， 获得相对人的同意或协助， 指导行政相对人采取或不采取某种行 为，以实现一定行政目的的行为。三位日本学者的观点分别用 “诱导”、 “谋求 ”劝“告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的 而应用行政指导，并 “希望 ”得到相对方的协助，至于相对方实际上同意与否，并非判定行政 指导成立与否的要件之一， 亦即， 行政指导一经行政主体作出便告成立， 对于行政指导是否 产生预期作用，则无关该行政指导本身的成立；美国学者C约翰逊的观点则未涉及行政指导

11、是否是单方性；台湾学者林纪东、大陆学者林江山均使用 “获得”、“取得 ”等词语来予以表 示，显然视行政指导为一种行政主体与相对方的合意行为。 笔者认为行政指导是行政主体的单方意思表示， 非以相对方之同意与协助为成立要件。 日本 行政程序法第 32 条明确规定：行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机 关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。在实践中， 各国均有因相对方的不协助而导致行政指导之目标难以实现的经历。 譬如， 日本 通产省曾经对本田公司施以行政指导劝告其不要打进汽车生产领域， 但原来只生产摩托车的 本田公司毅然打进汽车生产领域，并最终成为仅次于

12、丰田、日产的第三大汽车厂家。 通过以上对行政指导概念的分析， 可以得出，行政指导是行政机关为了实现一定的行政目的， 运用劝导、建议、敦促等非强制手段，在相对方的协助下实施的一种单方行政行为。 二、行政指导的性质（一）对行政指导的学理分析根据博弈理论， 所谓制度是特定范围内多人多次博弈的结果。 就其实质而言， 博弈是指存在 利益竞争的双方， 为谋求互惠而既对峙又合作的战略选择。 用博弈理论来分析社会中参与竞 争各方的行为可以得出， 参与竞争的各方都在使自己在竞争中降低成本和行为理性化， 用博 弈理论来分析行政法， 就要求现代行政法律制度应该以规范行政行为为核心， 体现多元利益 主体之间的竞争与合

13、作的战略选择。根据平衡论的主张， 现代行政法应当追求行政主体与行政相对人之间法律地位的平等性， 兼 顾公益与私益，并在此基础上进行沟通与合作、制约与激励，以减少成本，提高行政效益。 一般而言， 行政相对方对于利益的增长， 呈现出一种近乎本能的关注， 并为之付出努力。作 为一种特殊的行政行为， 行政指导的主体都会积极的谋求自己利益的增长。因此， 行政指导必然存在博弈， 同时， 由于行政指导双方都偏重于追求自己的利益， 从而使损害对方成为可 能，因此对行政指导亦必须依法规制。1、行政指导的博弈前提博弈的前提是双方法律地位的平等性。 为了保证这种平等性， 现代行政法既需要制约行政权， 将其控制在适度

14、的范围内， 又要制约相对方滥用权利， 违反诚信原则， 使博弈建立不平等的 基础上而变的毫无意义。从理论而言， 行政指导的双方在其博弈过程中法律地位是完全平等的， 行政主体为了实现特 定的行政目标而作出行政指导行为， 其采用的劝导、 建议等非强制手段完全使相对方处于平 等的地位；而相对方则以对等的方式理性的分析行政指导并采取相应对策配合行政指导的主 体实施行政目标。 在此种条件下， 行政主体与相对方的地位处于平衡的状态， 对于行政主体， 其可以做出自己认为适应的指导， 而相对方则具有 “意志自由 ”，可根据自身情况来选择指导 政策。2、行政指导的博弈基础博弈的基础是双方都能从博弈中受益。 现代行

15、政法体现了一种激励机制， 激励行政主体为了 更好的行政目标而积极行政， 同时激励相对方为了赢得更多的利益增加机会而自愿加入博弈 结构中。在行政指导中， 双方博弈的过程就是一个行政主体与相对方争取利益最大化的过程。 行政机关在对社会的管理过程中， 为了实现管理中的最大效益， 其必然针对发展中的具体情 况而作出相应对策以保证社会经济的发展。 对一个政府来说， 能在平和稳定的环境中实现经 济的腾飞是其最佳选择。 在行政指导中， 行政机关通过指导性政策来实现行政目的， 达到自 己的意图； 而对相对人来说， 对于政府的指导只有在能满足其发展需要的情况下， 他才会积 极采纳。因此从一个行政指导做出到获得相

16、对方认可的过程就是一个双方为了满足自己目标 而博弈的过程，只有对双方都有利可图时，此行政指导才能发挥其效用。（二）影响行政指导的现实因素从理论上讲， 行政指导可以认为是平等的双方为了实现各自的利益而进行的多次博弈。 但在 现实中， 行政指导的运行并未按照理论的设想来实现， 而是受到了来自各方面的影响， 使其 成为一种具有实践意义的不同于理论上的行政管理模式。1、诱导利益诱导利益， 顾名思义就是一种利用利益诱导对方服从自己的指导的方式。 在实践中， 行政机 关作出行政指导行为，大都是伴随着利益诱导的。譬如，我国于1989 年 3 月公布的国家产业政策纲要 将机电、 石化、 汽车与建筑四大主导产业

17、确立为今后一段时间内国家重点鼓 励和扶持的产业，政府将对其实行诱导性倾斜投资，在1995 1999 年，政府优惠贷款在这四大产业中的投资比例占总数额的42%，对汽车行业政府拟在四年内投入 1275 亿元。行政指导是以设置利益诱导为存在前提的， 如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿， 并无 利益诱导， 一则此非现实意义上的行政指导； 二则因无利可图，行政相对方也不会主动、自 愿接受行政指导。 就此而言， 诱导利益既应该是行政指导概念的必要构成要件， 也是行政指 导具有事实上的诱导性与强制力的主要动因之一。在理论上， 行政指导双方处于平等的法律地位，在现实生活中，由于诱导利益的出现， 使双 方又一

18、次处于一种实际的不平等地位， 使行政指导有一种潜在的、 事实上的强制力。 一般来 说，这种诱导利益大致了表现为两种状态， 一种即为前例所表明的直接的诱导利益， 另一种 则为一种不利益的制裁， 也就是说， 如果行政相对方不接受行政指导， 他将受到种种限制而 最终使利益受到损害。如 1994 年国务院针对 1993 年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业 原料短缺的情况，为组织好棉纱的均衡生产， 加快棉纺工业的结构调整和技术改造，在 关 于搞好纺织工业生产和调整工作的通知中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发， 开拓控制棉纱生产总量， 对不听劝告， 盲目超产的企业采取控制棉花供应、 限点和控制流动

19、 资金贷款等行政、经济手段，促其减产、 停产。 以上两种情况的出现使行政指导双方在平等 基础上的博弈已不存在，诱导利益使双方处于一种不平等的法律地位上，使行政指导 具有了事实上的强制力。诱导利益虽然在实践中破坏了行政指导双方的平衡， 但其对行政指导的运行又是不可或缺的。 无论什么行政指导， 如果不注重设置利益诱导， 或不积极兑现利益诱导， 则本身并非是完整 的行政指导， 而企图靠这种欠完整的行政指导， 而企图靠这种欠完整的行政指导去实现政府 目标，恐只是南柯一梦。2、信赖利益信赖利益从字面上讲就是基于对某事的信赖而获得的利益或好处。 它是基于民法的诚实信用 原则而发展起来的。 民法理论认为，

20、当事人为缔约而进行协商之际， 已由一般的普通关系进 入一种特殊的信赖关系， 依诚实信用原则， 尽管此时合同尚未成立， 仍然在当事人之间产生 了相互协调、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。这些义务可以概括为当事人应尽的必要 的注意义务， 违反这种注意义务， 即构成了缔约上的过失， 导致合同的不成立或无效。 因此， 信赖利益可以认为是缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的现有利益不 受侵犯及对未来可得到利益善意期待的权利。在行政指导中， 相对人对行政主体在心理上存在一种难以抗拒的信赖， 这种信赖是出于对政 府力量的尊重以及对行政机关拥有的强大的经济力、 科技力、资源力的信赖。 在现实生活中， 极其复杂的社会经济现象使个人无法