完善破产重整中债务人自行管理制度的建议(戴元斌江丁库).

1、完善破产重整中债务人自行管理制度的建议戴元斌，江定库（ 浙江高策律师事务所，内容提要： 近年来由于受国际宏观经济形势的影响， 我省范围内部分企业陷入危机， 符 合破产重整的企业数量增多。 实践中各级法院以 “三个尽可能” 作为破产重整工作的指导思 想，办理了一定数量的破产重整案件。 纵观大部分破产重整案件， 破产管理人在破产重整案 件中发挥着主导的作用。 随着日后破产重整案件的增多， 而破产管理人又相对缺乏， 必然无 法很好的满足破产重整中效率与公平的协调。 因此， 债务人在破产重整中的自行管理制度便 有其发挥作用的空间。 但是目前我国破产法等相关法律对于债务人自行管

2、理制度只有原则性 的规定， 造成具体适用上的困难。 因此， 笔者在指出我国现行破产重整中债务人自行管理制 度存在的问题后， 借鉴国外先进立法经验， 对完善我国现有债务人自行管理制度提出若干建 议。关键词： 破产重整 债务人自行管理 比较研究一、目前我国破产重整中债务人自行管理制度存在的问题 我国立法所采用的破产重整中债务人自行管理制度主要由 企业 破产法第七十三条规定：在重整期间，经债务人申请，人民法院批 准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 除此之 外，没有专门条款对债务人自行管理制度进行规范， 原则性的规定使 该制度无法在实践中得到很好的运用。（一）债务人自行管理中债务人

3、的定义不明晰 从上述关于债务人自行管理的规定可以看出， 我国对于债务人的 定义没有一个准确的界定。债务人指的是债务人的管理层还是股东 会，在理论上与实践中都存有争议。 有人认为我国破产重整债务人自1之所以行管理制度中的债务人 “实践中指的是原债务人的管理层” 提出这样的观点是因为实务中股东往往不参与实际经营， 公司的日常 经营管理是由董事会负责的，董事会作为管理部门对公司更加熟悉。 这一观点虽与实务相符， 但会与我国公司法确立的股东会中心主义相 悖。对此，我国破产法未作明确回答。（二）债务人自行管理的授予条件未做细致规定 从我国破产法第七十三条可以得出自行管理授予的条件有： 在破 产重整期间；

4、债务人申请； 人民法院的批准；接受管理人监督其经营 管理事务的行为。表面看起来是很明确，但是实际操作过程中，人民 法院批准审核依据的标准是债务人的以前行为有无违法责任， 还是债 务人是否会损害债权人或者其他相关利益主体的利益。 这点在我国破 产法及其他相关的法规上并未作出明确的回答。 这可能会使得法院在 审核申请时进行随意否定， 一定程度上妨碍了债务人自行管理制度的 作用发挥， 也会造成执法上不统一的问题。 债务人申请需要经过股东 会批准还是只要经过董事会的批准即可，这点未做规定。（三）债务人自行管理时可被撤销情形不尽完善 权力不受制约会产生腐败或者是消极怠工， 债务人自行管理制度 也是如此。

5、 在债务人获得了自行管理的权限之后， 必须要设定对于其 行为及状况的评价机制， 这样才能很好的督促其进行破产重整事务的 管理经营。否则一味的进行重整，就有可能损害公司的经营价值、债 权人利益以及其他相关利益主体的利益。 而纵观我国的破产法以及其 他的法律法规， 对债务人自行管理权获得后进行评价时， 只是一刀切 似的结束破产重整程序， 直接进入破产清算。 而不给管理人一次挽救 企业生存的机会， 这样可能会扼杀了企业的生存之机。 这就会使得公 司利益、债权人利益以及其他主体利益受到损害时无法得到完满的救 济，不符合破产重整制度确立时所遵循的公平与效率的原则。（四）债务人自行管理制度中对债务人监督制

6、约体系不完善 不受制约的权利必然会产生滥用， “要防止权力滥用，就必须以 权力约束权力” 2。重整期间债务人自行管理，公司所有权和控制权 相分离的状态依然存在。重整参与主体分别服务于各自的利益目标， 彼此之间因竞争而冲突。 3因此，在公司原有的监督机制不能发挥作 用的时候，为了防止债务人自利行为带来的道德风险问题并督促其积 极进行破产重整，同时也为了更好的实现重整程序的公平与效率原 则，必须要设立完善的债务人监督制约机制。然而，我国破产法只规定管理人可以对债务人自行管理期间的行 为进行监督制约，至于法院、债权人会议、债权人委员会以及其他专 门监督机构是否有权进行监督并未作出规定和明确。 此外，

7、管理人的 监督制约的行使方式是进行现场审查、 书面审查还是全程监督、 阶段 性监督，这些也未有相应的规定或说明。 二、完善破产重整中债务人自行管理制度的建议（一）明确债务人自行管理中债务人的定义 随着现代企业制度的建立， 股东往往不参与实际经营， 而是通过 设立董事会、监事会或者职业经理人等管理团队负责公司的实际运 营，从而导致公司的所有权和经营管理权发生分离， 但是要看到如此 的制度设计是为了公司更好的经营管理， 实现公司利润最大化。 因此， 虽然理论界对于公司治理结构是肯定股东会中心主义还是董事会中 心主义尚存在争议， 但根据我国目前公司法的原则来看仍然选择的是 股东会中心主义，股东才是公

8、司的中心所在。不管董事会、高管团队 的作用再怎么强大， 也不应该取代股东会的地位， 否则就会存在侵害 公司利益的风险，公司存在的合理性将会受到挑战。所以，破产重整 债务人自行管理制度中的债务人仍然应当界定为股东会， 董事会等管 理层只是股东会意志的执行者。（二）明确细致地规定债务人自行管理的授予条件 对此，可借鉴德国破产法关于债务人自行管理设立的条件。 “依 据德国破产法第 270 条的规定，破产法院可以在启动破产程序 的决定中授予债务人自行管理的权利，但必须符合第 270 条第 2 款 规定的前提条件， 即：首先，必须由债务人提出自行管理的申请 （ 德 国破产法第 270 条第 2 款第 1

9、 项） ；其次，如果破产申请是由债 权人提出的，债务人自行管理的申请则必须经申请启动破产程序的债 权人的同意 （ 德国破产法第 270 条第 2 款第 2 项）；最后，必须 不存在造成程序迟延或对债权人利益造成不利的其他情况 （德国破 产法第 270条第 2 款第 3项）。”4据此，我国破产重整中债务人自 行管理的条件可以设定为：第一，在重整期间申请的；第二，破产申 请是由债权人提出的， 债务人自行管理的申请则必须经申请启动破产 程序的债权人的同意； 第三， 必须不存在造成程序迟延或对债权人利 益造成不利的其他情况。第四，接受管理人的监督，包括对债务人申 请时之前的财务、经营状况进行调查，对之

10、前行为进行评价，看其是 否有损害公司股东和债权人利益的行为。 第五，关于债务人任职资格 的禁止性规定。这个可以适用我国破产法第二十四条第三款关于禁止 担任管理人的规定。（三）明确细致地规定债务人自行管理可被撤销情形 债务人在破产重整事务的自行管理过程中， 必须要有否定性的评 价机制。否则，不能很好的调动其积极进行企业破产重整以及经营事 务的恢复。依据德国破产法第 272 条第 1 款的规定，自行管理 在下述三种情况下可以被撤销： 1、债权人会议申请撤销； 2、一名享 有别除权的债权人或一名破产债权人申请撤销， 并且德国破产法 第 270 条第 2 款第 3 项规定的前提条件已经丧失； 3 、债

11、务人申请 撤销。 5因此，对于债务人自行管理的撤销在适用破产法第七十八条 之外，增加德国破产法上的那三种情形。此外，撤销之后是直接进入了破产清算程序还是另外换成管理人 担任破产重整事务的经营管理人，这个也需要明确。笔者认为，可以 借鉴美国破产法关于破产重整程序转换的做法， 参照我国 企业破产 法第六十一条第一款第二项的关于债权人会议可以申请法院更换管 理人的职权的规定， 在对债务人自行管理经营管理事务进行否定性评 价的时候，可以转换成管理人模式。这样能最大限度的实现债权人、 股东、职工以及社会利益的平衡。（四 ） 完善债务人自行管理制度中对债务人的监督制约 实践中法院在承担其本职的审判任务外作

12、为监管机构监管管理人有力不从心之感，使监督流于了形式，没有起到实质的监督作用 于是，学界就此问题开始研究和探讨。有人认为： “我国有必要在法 院之外设立专门的行政监督主体 （如司法部内设机构） 履行监督管理 人职权。”6李曙光教授也认同这种观点，认为我国应建立一个专门的 监管破产执行的政府机构即国家设立破产管理局。 负责管理破产管理 人，特别是扮演公共破产管理人角色。同时，也有人认为没有必要设 立专门的行政监督主体来履行监督管理人的职权并分析了其缘由。在一些国家中设有专门的行政监督主体，如美国政府于 1986 年在全 国建立破产托管人制度， 在联邦司法部下设立常设机构托管人办 公室，同时在各区

13、设立相应的垂直分支机构， 并赋予其行政职能管理 破产事务， 管理破产从业人员即私人托管人队伍。 俄罗斯管理破产事 务的是联邦政府企业重整与破产管理局。该局是 1992 年在出台破 产法时设立的，在 7 个大区和 89 个联邦州市设立了垂直的企业重 整和破产管理分支机构，这些机构的运行费用全部来自联邦财政预 算。笔者认为， 我国应当借鉴美国和俄罗斯的有益经验， 建立一个专门的破产管理机构。 认为已经有法院监督而另外组建一个破产管理机 构是画蛇添足， 这种观点是不正确的。 正是由于我国的法院实际上忙 于审判任务而无暇他顾，导致法律赋予很多的监管职能都未得以发 挥，从而使破产监管流于形式。 破产企业

14、所剩不多的财产不但得不到 增值或恢复经营，由于监管不力，还不断在减损。这也使得债权人、 职工以及社会利益受到了损害，以至于我国破产企业的偿债率极其 低。所以应当建立一个专门的破产管理机构来对破产管理人 （当然包 括破产重整中债务人自行管理模式下的债务人） 就行有效的监管， 这 也分担了法院对管理人的监督职责， 减轻法院对于破产企业繁琐的日 常性监管，回归裁判者的本位。这样对法院、破产企业、债权人以及 其他利益主体都有益。结语破产制度是我国企业退出市场制度的一个重要的方面， 使得我国 市场经济的发展更为成熟。 破产重整制度建立是我国新破产法的一个 重大突破，破产重整中债务人自行管理制度的建立更是

15、突破了企业一 旦破产债务人即失去对企业的经营控制权的传统， 这是公平与效率原 则在破产法中的很好体现。但是，作为“舶来品”的债务人自行管理 制度，我国目前对其规定的还过于简单， 实务中企业对其选择应用的 几率还不够高。 希望以后该制度能更加完善， 从而更好的实现破产法 “公平清理债权债务， 保护债权人和债务人的合法权益， 维护社会主 义经济秩序”的立法宗旨和目标。参考文献著作类：1、法孟德斯鸠：论法的精神（上册） ，张雁深译，商务印书馆 1961 年 11 月 版；2、李维安，武立东：公司治理教程，上海人民出版社 2002年 4月版；3、王卫国：破产法精义，法律出版社 2007年7 月版；4、

16、李永军：破产法律制度，中国法制出版社 2001年 8月版； 5、汤维建：破产程序与破产立法研究 ，人民法院出版社 2001年 4月版；6、徐学鹿：商法学，中国人民大学出版社 2008年 1月版； 论文类：1、王欣新，李江鸿：论破产重整中的债务人自行管理制度 ，载政治与法律 2009 年第 11 期；2、蔡启霞：破产重整债务人自行管理制度研究 ，南昌大学， 2011年 6 月；3、何旺翔：德国破产法中的债务人自行管理兼评我国 破产法第 73 条，载法学研究 2008年第 1 期；4、汤维建：论破产管理人，载中南政法学院学报 1994年第 5 期；5、冯兵、朱俊伟：论我国破产管理人制度的构建 ，载

17、西南政法大学学报 2004年第 5 期；6、陈泽桐：论破产管理人的法律地位以利益关系为分析视角 ，载王欣新， 尹正友编著：破产法论坛（第二辑） ，法律出版社 2009年 5月版；7、胡耀芳：V企业破产法草案中管理人监督制度初探，载中国司法2005 年第 7 期；8、李江鸿：论对破产管理人的监督 ，载王欣新， 尹正友编著：破产法论坛 （第 四辑），法律出版社 2010年 6 月版；9、张继武：对美国俄罗斯破产管理情况的考察报告 ，载中国经贸导刊 2003 年 23 期；1蔡启霞：破产重整债务人自行管理制度研究 ，南昌大学， 2011年 6月，第 3 页。2法孟德斯鸠：论法的精神（上册） ，张雁深译，商务印书馆 1961 年 11月版，第 154 页。3参见李维安，武立东：公司治理教程 ，上海人民出版社200