欧盟金融服务法中母国控制原则研究论文

1、欧盟金融服务法中母国控制原则研究论文摘要：在欧盟金融服务法中，母国控制原则是指跨境金融服务应主要遵循母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和这一原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。即使在金融服务指令中，它的效力也不是绝对的。相互承认原则是母国控制原则的前提和基础，母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。这一原则的形成与欧盟金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系，其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。立法和司法实践表明，母国控制原则的适用范围尚不明确，其价值没

2、有得到充分的体现。为了消除跨境金融服务的法律壁垒，推动金融服务市场的一体化进程，欧盟金融服务立法应向协调行为规则、进一步明确划分监管责任并扩大母国控制范围的方向发展。 关键词：欧盟金融服务法，金融监管，母国控制，相互承认，共同利益 欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题，而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来，这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架，提高服务效率并确保监管的充分和有效，推动欧盟金融服务市场的一体化进程，欧盟根据欧洲共同体条约（ECTreaty）中关于“设立机构的自由”（freedomofest

3、ablishment）和“提供服务的自由”（freedomtoprovideservices）的规定，以欧洲法院（EuropeanCourtofJustice，ECJ）的判例法为基础，在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则（homecountrycontrolprinciple）。这一原则与最低限度协调原则（principleofminimalharmonization）和相互承认原则（principleofmutualrecognition）等共同构成了欧盟金融服务法的基石，对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此，系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展

4、的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足，将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍，并准确地把握其发展趋势。 一、母国控制原则的含义 （一）概念 虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”，但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前，在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中，只有1985年欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书（以下简称1985年白皮书）中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配，1985年白皮书指出：“母国控制原则是指由金融机构的来源地成员国（MemberStateoforigin）主

5、管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责，尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力，但是其监管只起辅助性（complementary）的作用。”3与1985年白皮书的视角不同，美国学者E.W.Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来，母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此，“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构，该金融机构的业务活动受母国（homeMemberState）审慎监管规则的约束；作为服务的提供地国，东道国（hostMemberState）也可以制定有限的补充性（ancillary）监管规则。

6、”4 我们认为，母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法（applicablelaw）并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此，母国控制原则至少应当包括以下两个要素：1.跨境金融服务的法律适用要素，即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律；2.监管权限或者监管责任的分配要素，即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上，上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面，某成员国与特定金融交易有着最密切的联系，该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。”6并且，“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素同样也会影响监管责任的分配”。7因此，

7、有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时，也会将监管权力和监管责任分配给该成员国，以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。 基于以上分析，我们认为，欧盟金融服务法中的母国控制原则是指，欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时，应主要遵循该金融机构母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。 （二）效力和适用范围 虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”，但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则，而不是欧共体条约中的一项原则。欧

8、共体条约中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。欧洲法院的判例法已经确认，上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。9因此，母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。更为重要的是，即使在欧盟金融服务指令中，母国控制原则的效力也不是绝对的。司法实践表明，基于欧共体基本法的上位性（superiority），为了建立金融服务单一市场，欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期（legitimateexpectations）的情况下也可以不遵循这一原则，而是直接作出与该原则不一致的规定。10 母国控制原则的这种“弹性”效力使得

9、其在金融服务指令中的适用范围并不统一。从总体上讲，存款保险计划指令、投资者补偿计划指令、保险公司重组和清算指令和信用机构重组和清算指令几乎全面地贯彻了母国控制原则；在金融产品市场指令中，这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面，唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下，东道国承担部分监管责任；相对而言，母国控制原则在第三非寿险指令、寿险业务综合指令和银行业务综合指令中的适用范围最小也最为模糊。根据上述三项指令的有关规定，跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则（authorizationandprudentialsupervisionrules）以及共同利益例

10、外规则（generalgoodexceptionrules）两部分构成。其中，前者通过上述指令进行协调，并适用母国控制原则；后者仍然属于各成员国“监管自治”（regulatoryautonomy）的范围，由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施，但须接受欧洲法院的司法审查。 （三）与相互承认原则的关系 相互承认原则是指成员国之间相互作出承诺，“通过认可对方法律和监管规则的方式对跨境金融服务开放国内市场”。在欧盟金融服务法中，母国控制原则和相互承认原则有着密切的联系。一方面，上述两项原则的适用范围都是有限的。从实践来看，母国控制原则和相互承认原则都是以对方成员国监管制度具有相当性（equiva

11、lence）、相似性（similarity）、一致性（compatibility）或者至少某种程度的可接受性（acceptability）为条件的。13因此，它们都只能适用于金融服务指令已经协调的领域。另一方面，上述两项原则都是以最低限度协调原则为基础的。母国控制原则和相互承认原则都要求成员国之间相互信任（mutualtrust）对方监管制度的充分性（adequacy），而这种相互信任的制度基础只有通过最低限度地协调各成员国金融服务监管制度的方式才能够建立起来。“实体法律标准的最低限度协调是理事会通过相关指令的基础，而该指令的通过则间接表明，通过实施该指令，各成员国特定领域的法律相互之间是充分

12、的。”14 在实现金融服务市场一体化方面，母国控制原则和相互承认原则又有着不同的功能。相互承认原则强调从静态意义上认可对方成员国监管制度的充分性。母国控制原则则是一个动态意义上的概念，不仅要求各成员国监管制度具有相当性，而且还要求有关成员国通过“规范性的”（normative）活动，就跨境金融服务的准据法和监管权限划分问题建立一种新的安排。虽然一系列金融服务指令的制定和实施推动了各成员国特定领域金融服务监管制度的趋同，但是在确保成员国国内法与指令的有关规定的一致性方面，以及成员国实施指令的形式和方法方面，有关指令通常都允许各成员国拥有一定的自由裁量权。于是，各成员国实施有关指令的国内法就仍然具

13、有共同体法（Communitylaw）和成员国法（nationallaw）的双重特征（dualcharacter）。在这种情况下，就特定跨境金融服务而言，仍然有必要运用一定的法律原则进一步明确其准据法，并合理地划分有关成员国之间的监管责任。从这一意义上讲，相互承认原则为推行母国控制原则提供了制度基础，而母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。因此，有学者认为：“母国控制原则是相互承认原则的高级模式（anadvancedversion）”16，“母国监管模式只有建立在对各成员国监管标准的相互信任和信心的基础上才是可行的。”17欧洲法院也认为：“各成员国监管当局共同遵守的相互承认原则

14、具有更为普遍的意义，而母国控制原则是实施相互承认原则的一种特殊形式。”18 二、母国控制原则的形成和发展 （一）早期银行指令的规定 从欧盟金融服务法的历史来看，母国控制原则的形成最早可以追溯至第一银行指令中的有关规定。该指令指出，通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是，“建立一种制度，使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。并且，这种协调的结果应当是，“对于在多个成员国开展业务的信用机构，应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管，”。20这就预示了一种发展方向，即信用机构的业务活动应当由其母国

15、负责监管。可以说，上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。 然而，第一银行指令毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境，反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法，即通过全面协调（fullharmonization）各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制，来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。按照这种积极一体化（positiveintegration）模式，跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决，从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。结果是，第一银行指令只涉及了母国控制原则的部分内容，并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。例如，该指

16、令第4条第1款规定：“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请，成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。”这表明，在取得开业许可方面，欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位，它们都必须受东道国审慎监管规则，特别是有关资本准备（capitalreserves）要求的约束。因此，有学者指出：“第一银行指令的作用极为有限，其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。”22 （二）CassisdeDijon案：一个里程碑 在欧盟金融服务法中，母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果，而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。1979年，欧洲法院在Cassisde

17、Dijon案的判决中，运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法，并提出了母国控制原则。欧洲法院认为：“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定，那么有关事项就都由该成员国负责。在与本案有关产品的销售方面，有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准，它们就应当得到认可。”24据此，欧洲法院确立了一项原则，即如果某项产品能够在一成员国合法地销售，那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售，除非欧共体条约另有规定或者进口国基于“公共利益”（publicinterest）作出了限制性规定

18、。换言之，各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。 随后，1985年白皮书将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域，并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。1985年白皮书指出：“要求金融产品自由流动的呼声日益高涨。在工业和农业产品方面，欧共体委员会在CassisdeDijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。上述协调，特别是在持续性监管方面，应遵循母国控制原则。”总之，就跨境金融服务而言，CassisdeDijon案判决的意义在于，每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性；对于被许可金融机构在任

19、何成员国提供的服务，均适用母国的法律。但是，在没有协调规则的情况下，相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”（generalgood）作出的规定。 （三）母国控制原则的全面推行 尽管欧洲法院在CassisdeDijon案的判决中提出了母国控制原则，但是在欧盟层面上，具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。1985年的共同投资机构指令是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。其后，为了实现1985年白皮书设定的目标，欧共体各成员国于1986年2月签署了单一欧洲法（TheSingleEuropeanAct）。该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度

20、保障，极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。以第二银行指令为标志，欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面，母国控制原则也在随后的第三寿险指令、第三非寿险指令、投资服务指令、保险公司重组和清算指令和信用机构重组和清算指令等一系列金融服务指令中得到了全面推行。27至此，在欧盟金融服务法中，母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。 值得注意的是，1994年的存款保险计划指令和1997年的投资者补偿计划指令还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系，所以上述两个指令没有沿用其他金融服

21、务指令划分母国和东道国监管责任的做法，而是更多地体现了母国控制的因素。根据指令的有关规定，对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律，相应的补偿责任也由母国监管当局承担。但是，上述指令也规定，如果东道国的补偿标准高于母国，东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿，即东道国承担了一种“向上看齐”（topping-up）或者“补充保证”（supplementaryguarantee）的责任。29 近几年来，为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架，欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰，先后制定了银行业

22、务综合指令和寿险业务综合指令；面对欧盟内部金融服务市场上，投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势，欧盟还在投资服务指令的基础上制定了新的金融产品市场指令。这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。并且，与原有指令相比，它们的内容更加明确和具体，适用范围也更为广泛，这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。 综上所述，母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系，其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。正如有的学者指出的那样，“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下，母国控制是最

23、有效的一体化模式。” 三、母国控制原则的实践 （一）缺陷和不足 如前所述，母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则，并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。从理论上讲，在欧盟金融服务市场一体化立法中，实施这样一项以母国控制为主，明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性，堵塞监管漏洞，避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。正如有学者指出的那样，“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。这一原则触及了问题的根源，能够消除诱发监管失败的潜在因素。” 然而，在实践中，由于欧盟金融服务指令中关于母国

24、控制原则适用范围的规定大多过于原则，欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛，母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的，母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。目前，除了金融产品市场指令外，欧盟现行框架性金融服务指令都规定，东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则（rulesofconduct）34.与此同时，在AlpineInvestment案35的判决中，欧洲法院还确认，跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。在这种情况下，跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束，可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。

25、并且，在实践中，准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。36因此，母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间，以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。 与此同时，上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。目前，有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度，但从司法实践来看，“共同利益”的范围是开放式的（open-ended），其内容也不是一成不变的。而且，在不同成员国，“共同利益”的表现形式也可能有所不同。目前，已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括：“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者

26、的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及“保护投资者和存款人的利益”等等。3839 此外，上述已经被认可的“共同利益”标准能否适用于其他成员国也有着较大的不确定性。例如，在关于共同保险的Commissionv.France案中，欧洲法院以保单持有人通常具有丰富的专业知识为由认定法国的附加许可要求违反了“提供服务的自由”。而在关于普通直接保险的Commissionv.Germany案41中，欧洲法院结合保单持有人一般为普通消费者的特点，认定德国的附加许可要求符合“共同利益”。这表明，欧洲法院倾向于

27、在零售金融服务方面认定东道国行为规则的合理性。但是，从各成员国有关法律的规定来看，机构客户与普通金融服务消费者之间的界限并不一致。在这种情况下，对于同类跨境金融服务，即使在不同成员国适用相同的行为规则，其结果也可能截然不同。 毫无疑问，这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架，并可能导致重复监管，加重跨境金融机构的监管负担。在现阶段，这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。正如有学者指出的那样，“对共同利益的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素，足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。” （二）未来的发展方

28、向 针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足，有学者认为，母国控制原则“作为一种分析工具，在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。但是，这一原则的作用不过如此。”欧盟经济和社会委员会（EESC）则认为，在现阶段，成员国的“共同利益”观念“与欧盟的利益（Europeaninterest）并不一致”；为了消除跨境金融服务的障碍，“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。欧洲委员会也承认，金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”（unjustifiableobstacles），被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。44为了为跨境金融机构提供明确的法律指引，欧洲委员会

29、还先后发布了两个解释性文件，全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。45 我们认为，只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用，才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍，建立公平竞争的市场环境。为此，切实可行的办法就是运用积极一体化模式，在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。首先，从实践来看，在保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面，东道国控制本来就是不充分的。这是因为，上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面，对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。并且，内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素，日益全球化的市场

30、环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。然而，在实行东道国控制的情况下，东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况，不仅监管的有效性难以保证，而且其监管还有被边缘化（marginalisation）危险。 其次，国际金融监管惯例发展及其在欧盟成员国的实施也为在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调创造了必要的条件。近年来，为了推动国际金融监管标准的统一并促进监管合作，证监会国际组织（IOSCO）、巴塞尔银行监管委员会（BaselCommittee）和国际保险监管官协会（IAIS）等国际金融监管组织先后制定了大量的监管指南。这些指南既包

31、括一般原则，也包括最低标准，其中有相当一部分内容涉及到了金融机构开展业务活动时必须遵循的行为规则。目前，上述原则和标准不仅得到了欧盟各成员国的普遍接受，而且其中有关行为规则的规定在欧盟金融服务指令中也已经部分地有所体现。48这表明，欧盟各成员国有关行为规则的立法和实践已经具备了实现协调所必需的共同基础。 此外，欧洲货币联盟（EMU）的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌，各成员国金融市场一体化的趋势明显加强，网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构，而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管

32、模式的变革提供强有力的制度基础。 在金融服务行为规则的协调方面，金融产品市场指令已经迈出了重要的一步。为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”，该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法，而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”50对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。此外，金融产品市场指令还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围；对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务，该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”51.可以说，这种协调行为规则，明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也

33、应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。 注释 1本文涉及三个领域的金融服务指令：1.证券和投资服务市场一体化框架性指令，包括共同投资机构指令（Directive85/611/EEC）、投资服务指令（Directive93/22/EEC）、投资者补偿计划指令（Directive97/9/EC）和金融产品市场指令（Directive2004/39/EC）；2.银行服务市场一体化指令框架性，包括第一银行指令（Directive77/780/EEC）、第二银行指令（Directive89/646/EEC）、信用机构重组和清算指令（Directive2001/24/EC）、存款保险计划指令（Di

34、rective94/19/EC）和银行业务综合指令（Directive2000/12/EC）；3.保险服务市场一体化指令框架性，包括第三寿险指令（Directive92/96/EEC）、第三非寿险指令（Directive92/49/EEC）、保险公司的重组和清算指令（Directive2001/17/EC）和寿险业务综合指令（Directive2002/83/EC）。目前，投资服务指令已经被金融产品市场指令废止，第一银行指令和第二银行指令已经被并入银行业务综合指令，第三寿险指令已经被寿险业务综合指令废止。 2C-233/94FederalRepublicofGermanyv.EuropeanP

35、arliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion，1997ECRI-2405，para.126. 3CompletingtheInternalMarket：WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCounil，COM（85）310final（June14，1985），para.103. 4E.W.Warner，“MutualRecognition”andCross-borderFinancialServicesintheEuropeanCommunity，L.Contemp.Probs.，Autumn，1992，p.8.

36、5事实上，调整跨境金融服务的实体法包括公法规范（如许可和审慎监管规则）、强行性私法规范（如保险合同法）和任意性私法规范（即根据当事人意思自治原则或者最密切联系原则确定的跨境金融服务合同的准据法）。目前，欧盟各成员国任意性私法规范之间的冲突主要适用1980年的关于合同义务法律适用的罗马公约（RomeConventionontheLawApplicabletoContractualObligations）来解决。就跨境金融服务而言，该公约的某些规定也反映了母国控制原则的要求。例如，按照该公约第4条的规定，对于商务合同（commercialcontract）或者非消费者合同（non-consumer

37、contract），如果当事人没有选择合同的准据法，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。在直接提供跨境金融服务时，合同的特征性履行由提供服务的金融机构实施。因此，“与合同有最密切联系的国家”就是金融机构的管理中心（centraladministration）所在国，即母国。但是，在通常情况下，只有不同成员国公法规范和强行性私法规范的冲突才能构成欧盟内部跨境金融服务的法律壁垒。因此，本文在讨论调整跨境金融服务的实体法时不涉及任意性私法规范。此外，本文还将调整跨境金融服务的公法规范和强行性私法规范统称为跨境金融服务的监管规则，因为它们都具有强制适用的特点。 6A.Gkoutzinis，Europ

38、eanBanksandtheCross-borderProvisionofServicesviatheInternet：CommercialPracitcesandRegulatoryConcerns，J.ofIntlB.Reg.，Vol.3，No.3，p.222. 7A.M.CorcoranT.L.Hart，TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket，Colum.J.ofEuro.L.，Spring，2002，p.266. 8E.Lomnicka，TheHomeCountryControlPrincipl

39、eintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw，Euro.Bus.L.Rev.，Sep./Oct.2000，p.324. 9SeeC-33/74VanBinsbergenv.BestuurvandeBedrijfsvereniging，1974ECR1299；C-2/74JeanReynersv.BelgianState，1974ECR631. 10SeeC-233/94Germanyv.EuropeanParliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion，1997ECRI-2405，para.127. 11本文第三部

40、分将详细分析有关共同利益例外规则的问题。 12A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85. 13SeeA.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervis

41、ion，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85. 14A.M.CorcoranT.L.Hart，TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket，Colum.J.ofEuro.L.，Spring，2002，p.236. 15例如，欧盟框架性金融服务指令都强调，指令的有关规定仅仅为各成员国金融服务监管制度设定了最低标准，成员国可以针对本国金融机构制定更加严格的监管标准。 16A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSin

42、gleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85. 17A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.92. 18C-25/88CriminalProceedingsv.Wurmser，1989ECR1105，

43、para.18. 19Directive77/780/EEC，Recital（10）。 20Directive77/780/EEC，Recital（3）。 21E.Lomnicka，TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw，Euro.Bus.L.Rev.，Sep./Oct.2000，p.324. 22M.Hoskins，EECBankingLaw：PluggingtheGaps，J.ofIntlB.L.，1992，p.57. 23C-120/78Rewe-Zentralv.Bundes

44、monopolverwaltungfrBranntwein，1979ECR649.这是一个关于货物自由流动的案件。原告系一家德国企业（Rewe-Zentral），拟从一家法国企业（CassisdeDijon）进口一种法国利口酒。被告德国联邦酒类产品垄断管理局（BundesmonopolverwaltungfrBranntwein）允许进口这种酒，但禁止其在德国销售，理由是德国酒类产品垄断法第100条第3款规定了利口酒的最低酒精含量标准，而CassisdeDijon生产的这种酒并未达到上述标准。原告不服，向德国财政法院（HessischesFinanzgericht）提起诉讼，后者遂请求欧洲法院

45、就德国法律的上述规定是否符合罗马条约第30条和第37条的规定作出预先裁决（preliminaryruling）。欧洲法院判决认为，德国法律中有关货物自由流动的限制性措施并不符合公共利益的要求。 24C-120/78Rewe-Zentralv.BundesmonopolverwaltungfrBranntwein，1979ECR649，para.8. 25CompletingtheInternalMarket：WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCouncil，COM（85）310final，paras.102-103. 26SeeDirective8

46、5/611/EEC，Art.4（关于母国承担许可责任的规定）andArt.5d（关于母国承担审慎监管责任的规定）。值得注意的是，在1985年白皮书之后制定的框架性金融服务指令中，只有共同投资机构指令没有明确使用“母国控制原则”一词。 27SeeDirective92/96/EEC，Recital（6）；Derective92/49/EEC，Recital（5）；Derective93/22/EEC，Recital（3）；Directive2001/17/EC，Recital（11）；Directive2001/24/EC，Recital（6）。 28SeeDirective94/19/EC，A

47、rt.4（1）andDirective97/9/EC，Art.7（1），para.1. 29SeeDirective94/19/EC，Art.4（2）andDirective97/9/EC，Art.7（1），para.3. 30SeeDirective2000/12/EC，Recital（7）；Directive2002/83/EC，Recital（7）；Directive2004/39/EC，Recital（23）。 31A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNor

48、mativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.87. 32A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofIntlB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85. 33在欧盟金融服务法中，“共同利益”一词是一个纯粹的司法概念，泛指极为重要的公共利益要求（imperativepublicinterestrequire

49、ments）。二十世纪七十年代，欧洲法院为了通过判例法补充罗马条约第30条关于数量限制例外的规定，在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来，鉴于罗马条约没有关于“提供服务的自由”的例外规定，欧洲法院在有关金融服务的案件中也广泛地使用了这一概念，以判断成员国国内法中限制“提供服务的自由”和“设立机构的自由”的措施是否合理。SeeT.R.F.Sexton，EnactingNationalEnvironmentalLawsMoreStringentthanotherStatesLawsintheEuropeanCommunity：ReDisposableBeerCans：Commissio

50、nv.Denmark，CornellIntlL.J.，Vol.24，p.578.SeealsoS.K.Schmidt，TheImpactofMutualRecognition：InbuiltLimitsandDomesticResponsetotheSingleMarket，J.ofEuro.Pub.Pol.，Dec.，2002，pp.937-938. 34具体地讲，行为规则包括市场行为规则（rulesofmarketconduct）和商业行为规则（conductofbusinessrules）。其中，市场行为规则是指“防止滥用市场行为的法律和监管规则”，这些规则旨在通过禁止滥用内幕信息、制裁

51、市场欺诈和市场操纵行为来保护金融服务消费者的利益以及市场的公正性；商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常，这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”，用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲，市场行为规则属于公法性质的法律规范，适用时不以事先存在合同或者受托关系为前提；而商业行为规则既包含公法性质的法律规范，也包含私法性质的法律规范。在实践中，准确区分上述两类行为规则是很困难的，欧盟金融服务指令也没有将两者截然分开。SeeE.Avgouleas，TheHarmonizationofRules

52、ofConductinEUFinancialMarkets：EconomicAnalysis，SubsidiarityandInvestorProtection，Euro.L.J.，Vol.6，No.1，p.74. 35C-384/93AlpineInvestmentBVv.MinistervanFinancien，1995ECRI-1141. 36例如，在通过设立分支机构的方式提供跨境金融服务的情况下，有关利益冲突的规则就兼具审慎监管规则和行为规则的特点。 37例如，银行业务综合指令前言第7段指出：“在相互承认的范围内，如果信用机构在东道国开展业务活动的方式与母国相同，那么东道国不应限制这些业务活动，但东道国保护共同利益的法律另有规定的除外。”第20条第4款规定：“东道国可以采取适当措施，阻止或者惩处其境内违反有关共同利益的法律规定的违法行为。”第22条第5款规定：“在必要的情况下，东道国应告知信用机构为了维护共同利益而必须遵守的规定。”该条第11款规定：“信用机构可以在东道国境内对其业务进行广告宣传，但是应遵守东道国基于共同利益而对广告的形式和内容作出的规定。”另外，寿险业务综合指令前言第46、47、49和53段、第33条、第40条第4款以