试论患者知情同意权与医方紧急救治权的冲突及其化解

1、 卫生法前言问题研究专题 试论患者知情同意权与医方紧急救治权的冲突及其化解 内容提要一、 患者知情同意权概述（一）患者知情同意权的定义（二）我国患者知情同意权的法律依据（三）患者知情同意权的构成要件（四） 患者知情同意权的内容二、 紧急救治权概述（一） 紧急救治权的定义 （二）紧急救治权的法律依据（三）紧急救治权的构成要件三、知情同意权与紧急救治权的关系（一）两者的一致性（二）两者之间的冲突 1、不能取得患者或者其近亲属意见的紧急情况 2、 患者或近亲属明确拒绝医疗救治的紧急情况四、 知情同意权与紧急救治权冲突的化解（一） 知情同意权与生命健康权冲突的法理解读1、权利位阶视角的解读2、生命权本

2、质视角的解读（二） 国际经验（三）结合我国国情的立法建议和政策建议一、患者知情同意权概述（一）患者知情同意权的定义知情同意权是指行为人在社会行为中特别是民事行为中,要求对对方信息的了解和知悉程度应与对方对自己的知悉和了解相对称,并在此基础上选择是否同意对方行为的权利。它最早源自于英美法系,被称作“informed consent”。 患者的知情同意权是“知情同意”在医疗领域的一种特殊表现,即“病人了解自己病情,并对医疗决定所依据的信息有足够充分的了解,最终自己决定自己医疗事宜的权利。表现在临床上,就是当医生对病人作出诊断或推荐一种治疗方案时,要求医生必须向病人提供充分的病情资料,在病人对病情充

3、分了解的基础上形成对治疗方案的益处、危险性以及可能发生的意外情况的充分认识,从而自主作出接受或不接受治疗的决定” 古津贤，强美英.医事法学M.北京.北京大学出版社.2011：187。（二）我国患者知情同意权的法律依据l 1982年,卫生部制定了医院工作制度，其中一条规定“实行手术前必须由病员家属、或单位签字同意（体表手术可以不签字），紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。” 签署手术同意书制度的确立,标志着我国开始对患者知情同意权进行规定,患者的知情同意权开始萌芽。l 1994年，医疗机构管理条例的第33条规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者

4、特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”l 同年，医疗机构管理条例实施细则的第62条规定“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”l 1998年，中华人民共和国执业医师法颁布，第26条规定“医师应当如实向患者或者其家属介绍病

5、情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”这标志着我国对患者知情同意权的保护上升到法律的高度。l 2009年，中华人民共和国侵权责任法颁布，第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”（三）患者知情同意权的构成要件1、信息的告知，2、信息的理解3、同意的能力4、自由表示的同意（四）患者知情同意权的内容患者的知情同意权包括知情权和同意权两个方面

6、，广义上的同意权还包括接受权、拒绝权和选择权。1、 患者的知情权患者的知情权是指患者享有的向医务人员或医疗机构获取的与医疗目的相关的医疗信息的请求权。主要包括以下几个方面：（1）与自己病况有关的全部信息。包括疾病的特征、疾病的并发症、疾病的发展阶段以及病情的治愈可能性等信息。（2）拟采取的医疗计划。与治疗行为有关的方法、目的、可行性、成功率等。（3）医疗过程中与病情或诊疗措施有关的情况，医疗机构和主治医师的有关情况；（4）医疗费用。2、患者的同意权患者同意权是指患者在获得医师提供其医疗决定时所必需的足够信息之基础上作出同意的权利。广义上的患者同意权，包括接受权、拒绝权、选择权。（五）患者知情同

7、意权的行使主体中华人民共和国侵权责任法规定,一般情况下只能由患者本人行使知情同意权,只有在患者不能或者不宜行使知情同意权的情况下由其近亲属代为行使。这不仅明确了患者是知情同意权行使的真正主体,也考虑到了在特殊情况下患者的意思识别能力差异。对于患者个人来说，,他是自己最佳利益的判断者, 只要其具有完全识别能力，并且能够充分理解医生告知的与医疗行为有关的治疗措施、替代方案、医疗风险等医疗信息。患者本人就应该完全行使知情同意权。对于近亲属来说，通常情况下，家属是患者最佳利益的代表着，因此,由近亲属代为行使患者的知情同意权具有正当性。根据民法通则,近亲属的范围包括配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、子

8、孙女、外子孙女。二、 紧急救治权概述（一） 紧急救治权的定义 纵观文献，学者们对“紧急救治权”的行使主体存在争议。 把“紧急救治权”的行使主体设定为医疗机构的学者们认为，紧急救治权是指在患者生命、健康处于急需救治的紧迫情形下,且患者为无行为能力人,或虽具有相应行为能力但却无法以正常理性人的思维来正确表达自己意思或陷入昏迷而完全无法自由表达意思,与此同时又因种种原因无法取得其家属或相关人员的有效同意,医护人员有权依据自身的专业技术水平及临床实践经验对患者及时采取必要的紧急救治措施,以确保患者的生命健康权 刘媛媛.紧急医疗措施权研究D.华中师范大学.2012年。在此定义下，“紧急救治权”与“紧急医

9、疗措施权”、“医疗特殊干预权”具有相同意思。把“紧急救治权”的行使主体设定为患者的学者们认为，紧急救治权指公民在患病急危时,有受到紧急抢救、治疗的权利。根据权利义务的对应性原则，在一定的法律关系中一方的义务即为相对方的权利,“在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为缘由。”现有法律对医疗机构的紧急救助义务做出了明确规定，因此可以推定患者享有紧急救治的权利 戴剑波.公民医疗权若干问题研究J.天津大学学报（社会科学版）.2006年。在探讨知情同意权与紧急救治权冲突的文献资料中，大多数将紧急救治权归于医疗机构及医务人员。（二） 紧急救治权的法律依据现有的法律规范更多是强调医疗机构的紧急救助义务。

10、而对其是否享有这一权利，没有做出明确规定。l 1982年,卫生部制定了医院工作制度，其中一条规定“实行手术前必须由病员家属、或单位签字同意（体表手术可以不签字），紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。”l 1994年，医疗机构管理条例的第33条规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

11、”l 1998年，中华人民共和国执业医师法颁布，第24条规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”l 2009年，中华人民共和国侵权责任法颁布，第56条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”（三）紧急救治权的构成要件根据侵权责任法第56条，紧急救治权的构成要件是：（1）患者生命垂危，极有可能伤残或丧命，；（2）紧急情况，如不采取救治措施将会带来不可挽回的后果 杨秀仪,刘永弘:医师说明义务、医患承诺与阻却违法,载医事法学季刊第7卷第1期；（3）不能取得患者或者其近亲属意见

12、，主要是指患者不能表达意义，也无亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或者近亲属明确表示拒绝采取医疗措施呢的情况 王胜明主编.中华人民共和国侵权责任法释义.法律出版社。三、知情同意权与紧急救治权的关系（一）两者的一致性 知情同意权与紧急医疗权的行使都是为了更好地保护患者生命健康权。在立法初衷和根本目的上存在一致性。生命健康权属于人格权中直接以人身作为客体的权利，着力于从物质层面上对人格权进行保护。而知情同意权，体现的更多是患者的自由选择权和自主决定权，虽然与生命健康权同属于人格权范畴，但却更加侧重于从精神层面上对患者进行保护。生命健康权与知情同意权虽然在人格权保护的侧重点上存在区别，但从

13、医疗实践角度来说，生命健康权使得知情同意权有了存在的必要，而知情同意权也可以保障生命健康权得以更好地实现，对于人格权的保护，两者缺一不可。紧急救治权是生命健康权与患者自主权博弈的产物。践行知情同意制度的医疗过程中，患者或其家属在一些特殊情形下，由于智力、认知水平的局限、对生命的漠视、对疾病的恐惧、性格的扭曲或者其他不良的动机，会做出非理性的选择，从而对于患者本身造成无法弥补的伤害。为了避免此种伤害，人们希望在特定情况下限制患者知情同意权，由医生根据患者最佳利益做出医疗决定，医疗特殊干预权由此应运而生。因此，虽然医疗特殊干预权与知情同意权是一种彼此制约的关系，但医疗特殊干预权作为知情同意权的有益

14、补充，其存在根本上是为了防止知情同意权的滥用；对于知情同意权的过度保护，必然会导致医疗特殊干预权的缺位，并在医疗实践中引发两者之间的冲突，最终损害的还是患者自身的利益 陈歆. 论医疗特殊干预权对患者知情同意权的限制以侵权责任法第55、56条的法律适用为视角。（二）两者之间的冲突从理论上来看,这两种权利应该是互相依存、互为补充的。但是，事与愿违,近几年在全国范围内造成广泛社会影响的多起医疗纠纷中,不乏因紧急医疗措施权与患者知情同意权的冲突而引发的。分为两类情况讨论。1、 不能取得患者或者其近亲属意见的紧急情况侵权责任法第56条明确规定，在此种情况下，医疗机构及其医务人员可以行使紧急救治权，并且第

15、60条规定，只要医疗机构在紧急情况下尽到合理诊疗的医务，就可免责。不能取得患者或者其近亲属意见，意味着患者或者其近亲属由于某些客观原因无法行使知情同意权，而此时医疗机构行使紧急救治权也是为了维护患者的生命健康权，符合患者最佳利益原则，两种权利在根本目的上存在一致性。因此，在不能取得患者或者其近亲属意见的紧急情况下，不存在医疗机构对患者知情同意权的侵犯。但是，如果医院在紧急救治的过程中未尽到合理诊疗的义务，即违反以下规定的其中之一：（1）对患者伤病的准确诊断；（2）治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理；（3）谨慎履行告知义务，尤其是事后告知；（4）将紧急救治措施对患者造成的损

16、害控制在合理限度内。医疗机构就难以免除赔偿责任。2、 患者或近亲属明确拒绝医疗救治的紧急情况在国内外的具体实践中，患者或者近亲属明确不同意治疗的情况确有发生，但是在如何处理认识上不一致，分歧较大。在国外，有的国家要求，疾病已危及生命时，为了保护患者的生命健康，即使代理人或监护人不同意也应当进行治疗；有的的国家规定，医生不能无视患者家属不同意治疗的表示，但可以请求法院裁定治疗。由于这个问题还涉及法定代理权、监护权等基本民事法律制度，情况较为复杂，在我国的侵权责任法中搁置了对此类情况的规定。 紧急情况下，患者或近亲属明确拒绝医疗救治的情形主要分为两种：第一种是患者本人明确拒绝医疗救治；第二种是患者

17、失去识别与意思表示能力时，近亲属明确拒绝医疗救治。这两种情况中，患者及其近亲属尽管行使了知情同意权，但是行使该权利所造成的结果却明显不利于患者生命健康权的维护，与医疗机构紧急救治权的目的产生冲突，并且患者及其近亲属的明确拒绝对紧急救治权的行驶造成了阻碍。尽管在关于患者生命健康权与知情同意权冲突的情况中，现有立法缺乏对医疗机构应如何行使紧急救治权的规定，但是，医学伦理从职业道德的高度要求医疗机构遵循“生命利益至上”原则与“患者最佳利益”原则 陈霖.对患者知情同意权行使的法律问题研究兼评侵权责任法第55、56条D.厦门大学.2014年。“生命至上利益”原则适用于第一种情况，患者本人明确拒绝治疗时，

18、医疗机构应发挥自由裁量权，行使紧急救治权对患者进行紧急救助医疗措施，以维护患者生命健康权。“患者最佳利益”原则适用于第二种情况，当近亲属行使知情同意权时不利于患者最佳利益的实现，医疗机构可以对拒绝医疗救治的决定不予采纳，为实现患者的最佳利益而进行紧急救治。然而，道义上的规范不具有强制性，并且缺乏合理的风险分担机制，目前患者或者近亲属明确拒绝医疗救治情况下，医疗机构的紧急救治权不受法律保护，因此医疗机构更容易怠于行使紧急救治权。四、知情同意权与紧急救治权冲突的化解上文已作出界定，在患者与近亲属明确拒绝医疗救治的紧急情况中，患者的知情同意权与其生命健康权发生冲突，然后才导致了前者与以维护生命健康权

19、为目的的医疗机构紧急救治权发生冲突。如何化解知情同意权与紧急救治权之间的冲突？我国现有的法律规范没有提供明确的解决方法。接下来的部分，笔者先对知情同意权和生命健康权的冲突进行法理解读，然后罗列国外在此领域的实践经验，最后结合我国国情提出相关的立法建议和政策建议。 （一）知情同意权与生命健康权冲突的法理解读 1、权利位阶视角的解读权利位阶是所有化解不同权利间冲突之道中最有效而又简捷的思路。因为权利位阶揭示了形式平等的权利间的实质不平等关系，即权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。尽管仍有众多学者对权利位阶持否定态度，把法律对权利主体的终极平等关怀视为现实权利关系的铁则，主张“两种相互冲突的权利

20、是同等重要的法律权利，不存在主次之分和何者优先的问题。不同类型的权利应获得无差别的平等保护” 关今华权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑也论秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由J法学研究，2000(3)：28-32，“被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低” 郝铁川权利冲突：一个不成问题的问题J法学，2004(9)：3-6。但是，出于化解实践中知情同意权和生命健康权冲突的目的，笔者在此对权利位阶持肯定态度。权利位阶的支持者认为“有权利冲突就必有权利位阶，权利位阶是解决(基础)权利冲突的必然措施” 权宁星基本权利的竞合与冲突J外

21、国法译评，1996(4)：15，“权利位阶不仅存在于法律体系本身，也存在于具体的个案当中” 李友根权利冲突的解决模式初论M. 北京：商务印书馆，2004，289-290。关于权利位阶的具体次序，有学者注意到了社会生活中存在的利益位阶关系，指出：“现代侵权法所保护的利益，其基本位阶次序是：人身权最先，财产权益次之，经济利益再次之。依据利益位阶的不同，对相应的民事行为作效力评价时亦应反映出多层次性” 林来梵从宪法规范到规范宪法M北京：法律出版社，2001，400-408。孙宪忠在民法总论也认为权利体系中的各权利是有联系、有不同作用的,因为人的需要不同(而不完全是社会需要不同) ,人有基本需要和相对

22、次要的需要,这决定了权利在法律中的地位也有所不同。如民法对紧急避险中的利益判断，通常“生命权优于身体权和健康权;身体权和健康权优于财产权”。因此，在赞成权利位阶的前提下，当知情同意权与生命健康权发生冲突，应该优先实现生命健康权。2、生命权本质视角的解读生命权是以自然人的生命存续及安全利益为内容的人格权 杨立新人格权法M北京：高等教育出版社，2005，33-37。生命权是每个人拥有的最根本的权利,它是人权理念的最高体现。人的生命是人的一切权利和义务的物质载体，生命权具有母体性、基础性、唯一性、不可修复性、不可转让性。生命权的实现代表了人在事实和法律意义上的存在，每个人都只有一次生命,一旦丧失就没

23、有恢复和补救的可能，它作为人的基本人格无法参与权利让渡与价值衡量。人的其他权利的实现需要以生命权的实现为前提，因此，在生命权与其他权利发生冲突时，生命权应处在毫无争议的优先位置。在一般的涉及到生命权处分的场合，对生命权的维护可以不需要特定的授权行为来予以支持，对生命权维护的授权资格并不一定来源于生命权人本身，也可以基于生命权不可放弃的性质。因此，当知情同意权与生命健康权发生冲突，导致知情同意权与紧急救治权也冲突时，优先行使紧急救治权，以维护患者生命健康权。（三） 国际经验 纵观美国、德国、法国、英国、韩国的实践经验，得出以下结论：在紧急情况中，患者不具备识别和意思表示能力，且无法联系到近亲属或者近亲属明确拒绝救治，医方都有权采取科学合理的方案对患者进行救治。知情同意权的行使主体只是患者本人。（ps:暂时还没找到患者明确拒绝救治时各国处理办法）（四） 结合我国国情的立法建议和政策建议 1、立法建议目前的侵权责任法对患者或近亲属明确拒绝救治的紧急情况，医疗机构如何行使紧急救治权没有做出明确规定。根据国际经验，尽管对如何处理患者拒绝救治的紧急情况，仍存在争议，但是大多数国家对近亲属拒绝救治的决定是不认可的，因此建议在立法中加入这样的条款：