论我国刑法中的减轻处罚——兼评修正后《刑法》第63条第1款_精选

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2、罪单处罚金并需要减轻处罚的情况, 应在第一次量论我国刑法中的减轻处罚兼评修正后刑法第63条第1款 详细内容：【摘要】减轻处罚实际是“二次量刑”的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时, 应当免除处罚。独立适用剥夺政治权利的场合, 减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要依据刑法分则的规定。在附加适用的场合, 剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整。对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况, 应在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整。对于没收财产的减轻处罚, 依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。【关键词】减轻处

3、罚；法定刑；量刑幅度；管制；附加刑20_年颁布实施的刑法修正案（八）对原刑法第63条第1款的内容进行了修正, 修正后的条文表述为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的, 应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的, 应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。”其中, “本法规定有数个量刑幅度的, 应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚”为刑法修正案（八）新增内容。可以肯定的是, 这一对减轻处罚幅度的限制性规定对缓解当前司法实践中存在的“无限制”减轻处罚幅度而导致量刑畸轻的问题具有一定的积极意义。但是, 量刑畸轻、罚不当刑的问题并没有彻底根除。因为修正案仅仅明确了在具有法定减轻处

4、罚情节时, 应当在法定刑以下的“下一量刑幅度内”选择宣告刑, 但其并没有告诉我们应当如何确定“法定刑”, 即“下一量刑幅度”的基准仍然模糊。对此问题的处理, 无论理论界还是司法实务部门均存在争议, 由此也带来了司法裁判标准不一、刑罚畸轻畸重, 罚不当刑的困局。WWw.11665.coM1笔者认为, 任何刑罚裁量都应以罪责刑相适应为基本原则, 努力使宣告刑与犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的责任程度相契合, 即使存在减轻处罚的情节也不应例外。所以, 本文试图以罪责刑相适应原则为逻辑支点, 对我国减轻处罚规则中存在的一些认识偏误予以匡正, 对司法实践中亟待明确的立法阙如问题进行补足说明, 希冀有益于

5、当下。一、减轻处罚相关法规及学说的检视和反思在修正案明确限制减轻处罚幅度之后, 问题的争议点集中在了减轻处罚的“基准”当如何确定上, 即63条第1款中的“法定刑以下”应如何界定。对于减轻处罚规则, 基准与幅度是该问题最为重要的两个方面, 前者更是整个减轻处罚制度的基础, 基准不确定或者不明确, 纵使减轻处罚的幅度设置多么精细、合理也将流于形式, 沦为徒劳。立法者对此其实也早有认识, 早在1990年的一份司法解释性文件中对减轻处罚中的“法定刑”问题就有所涉及, 该解释指出：“这里所说的法定刑是指根据被告人所犯罪行的轻重, 应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说, 如果所犯罪

6、行的刑罚, 分别规定有几个或者几款时, 即以其罪行应当适用的条或款作为法定刑；如果是同一条文中, 有几个量刑幅度时, 即以罪行应当适用的量刑幅度作为法定刑；如果只有单一的量刑幅度, 即以此为法定刑。”2该解释将减轻处罚中“法定刑”解释为罪行对应的“量刑幅度”, 然而笔者认为这样的解释仍然失之明确, 因为根据我国刑法分则的罪刑立法模式, 条文中的罪行规定仅是抽象的类型化的犯罪构成, 而对应配置的刑罚也同样是相对的、宽泛的刑罚幅度。量刑时法官综合考量案件中的各种情节（不仅是减轻处罚情节）在该抽象的、宽泛的刑罚幅度内选择适用的宣告刑。所以针对具体的、情节各异的罪行, 刑法条文没有, 也不可能存在与之

7、精确对应的“量刑幅度”。在刑罚裁量过程中必然需要法官人为因素的介入, 以完成抽象规则与具体案件的衔接。因此, 在量刑的不同阶段, 罪与刑的对应程度不同, 法定刑的内涵也会随之变化。当我们宏观的理解“法定刑”概念时, 它可以是“衡量犯罪人刑事责任程度的标尺, 是立法者为某种罪行所配置的量刑空间。”3当我们中观的理解“法定刑”概念时, 其又可以是“刑法分则及其他分则性刑法规范对各种犯罪定型所规定的由刑罚种类、刑罚幅度或量刑档次所组成的具有一定结构的量刑空间。”4而当我们需要更加精细的去考究“法定刑”内涵时, 其在“微观层面”还可以被认为是刑法分则规定的与某一具体罪行相对应的某一相对确定的刑种或刑期

8、。只要没有为法官所最终宣判, 没有成为确定的宣告刑, 以罪与刑对应的任何程度为基调解说“法定刑”概念都是符合罪与刑的对应关系的。易言之, 当我们认为“十_大程度上削弱了减轻处罚有利于被告人的裁判价值。而通说“罪行说”也并非完美无暇, 其认为当数刑种并存于同一量刑档次时, 依然严格以该量刑档次的法定最低刑为“基准”, 在法定最低刑的“下一量刑幅度内”选择宣告刑。这一做法也将面临来自以下三个方面的责难：其一, 该说可能造成量刑畸轻, 轻纵犯罪。以抢劫罪为例, 某人杀人抢劫, 罪该判处死刑, 但由于具备法定减轻处罚的情节, 依据“罪行说”的观点, 该犯罪人的最终宣告刑应当对应的量刑档次的法定最低刑,

9、 即“十_大量存在单一量刑档次的犯罪, 也即该类犯罪的刑法规定中不存在“下一量刑幅度”, 这种情况该如何减轻处罚, “罪行说”并未言明。例如, 刑法第115条造成严重后果的放火罪, 法条仅规定“十_大的自由裁量空间, 这就极有可能造成司法实践量刑标准不一, 同罪不同罚的局面；其三, 可能造成“无刑可减”的司法裁判尴尬。例如某一仅造成轻伤的故意伤害行为, 其对应的量刑档次为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”, 那么对其减轻处罚, 就要在管制之下选择宣告刑, 可是管制之下已无主刑, 那么是减为附加刑？抑或突破法定管制时限减为3个月以下的“管制”？还是直接免除处罚？学者们的观点依然莫衷一是。司法裁判

10、由此也遭遇了“无刑可减”的尴尬局面。二、“二次量刑”理论之提倡正所谓“发现法律的缺陷并不是什么成就, 将有缺陷的法条解释的没有缺陷才是智慧。”10上述减轻处罚相关法规、司法解释及学说观点的检视和反思是为了进一步寻找解决问题的最佳途径。笔者认为, 法定刑表征的是罪与刑的对应关系。正如前文所述, 这种对应关系依据不同的刑罚裁量需要可以作不同程度的解读。其可以是立法者对某类犯罪的总体态度和评价, 也可以是刑法分则规定的某一罪行所对应的量刑档次, 还可以是相对确定的某一刑种或刑期。而对于减轻处罚规则中的“法定刑”, 笔者认为, 应在第三个层面中去加以理解。因为, 量刑的前提是确立事实, 越过事实本身抽

11、象地讨论法定刑之确定, 不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步骤表现为：“基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节, 并最终确定宣告刑。”11那么, 减轻处罚便暗含在前一刑罚裁量基础之上予以减轻判处之意, 也即“减”必有所可“减”。而对应刑法条文和司法解释的规定, 前一刑罚裁量过程正是产生“法定刑”的过程, 因此, 经过一个刑罚裁量过程得到的“法定刑”应当是具体的、相对确定的, 而不再是概括的、抽象的。否则, 之后的“减轻”刑罚裁量便会陷入不着边际, 无的放矢的境地。而且, “具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础。这也是由罪刑关系所决定的。”12在减轻处罚制度中, 抽象的、概括的法定刑概念极

12、易导致量刑畸轻的情况出现, 只有某一罪行对应的具体的刑种和刑期的规定性才可昭示法定刑概念在减轻处罚制度中的规范性。笔者将上述得到“法定刑”的刑罚裁量过程及之后减轻处罚确定宣告刑的过程称为“二次量刑”。在“二次量刑”过程中, 第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量, 即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”, 也即刑法第63条第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。笔者认为, 在司法过程中, 面对存在减轻处罚情节的案件, “二次量刑”的做法应被采纳和提倡。较之“罪名说”、“罪行说”以及“刑格说”, 该理论的优越之处主要概

13、括为以下三点：首先, “二次量刑”理论有效的避免了“罪行说”可能出现的罚不当刑, 轻纵犯罪的刑罚裁量情况。由于“第一次量刑”在罪与刑对应关系的更加精细的层面展开, 所以之后的减轻情节并不会使宣告刑出现背离罪刑相适应原则的情况。同样以上述抢劫杀人的案件为例, 第一次量刑为概括量刑, 即综合除减轻情节外的其他犯罪情节对犯罪行为对应的刑种进行选择, 结果为死刑。第二次量刑即在死刑的下一刑罚幅度内选择宣告刑, 根据该罪的刑法规定, 最终宣告刑为无期徒刑。对于罪行极为深重的抢劫杀人犯罪分子, 较之十_大众所接受。上述“罪行说”面临的第一个“责难”被”二次量刑”理论很好地化解了。其次, “二次量刑”理论有

14、效地缓解了单一刑罚档次减轻处罚时法官自由裁量权过大导致刑罚裁量标准不一, 以及法定最低刑为管制刑时减轻处罚“无刑可减”的司法混乱和尴尬。依据“罪行说”, 只要刑法对某一罪行仅规定单一量刑档次, 无论该量刑档次的法定最低刑如何, 减轻处罚时均在该法定最低刑以下选择宣告刑。这对于像放火罪那样仅存在单一量刑档次, 且法定最低刑为“十_大的自由裁量权。而“二次量刑”理论由于并不当然在整个量刑档次的“最低刑”以下选择宣告刑, 从而大大减少了法官滥用自由裁量权的可能性。同理, “二次量刑”理论的存在也有效地减少了法定最低刑为管制时, “无刑可减”的尴尬局面的发生。最后, 也是最为重要的一点, 通过上述分析

15、和论证, 我们可以发现“二次量刑”理论的刑罚裁量结果更加契合罪责刑相适应的刑法原则。笔者认为, 无论是对刑法第63条第1款的解释还是对相关司法解释的理解都应当以罪责刑相适应原则为基础, 任何违背该原则的理论和解释都应当被认为是违背立法原意的。由于“二次量刑”理论中的第一次量刑已是对除减轻情节之外其他犯罪情节综合考量之后得出的一个相对确定的裁判结果, 在此基础上的“下一量刑幅度内”选择的宣告刑是对上一裁判结果的“微调”, 刑罚裁量结果的公正性和妥当性便有所保障。这样的量刑当然也不会背离罪与刑的应然对应关系。针对“二次量刑”理论可能面临的“混淆减轻处罚和从轻处罚”的诟病, 笔者认为, 减轻处罚与从

16、轻处罚是不同的刑罚裁量措施, 二者刑罚裁量的方式存在明显的差异, 前者是对规定量刑幅度的突破, 即在罪行对应量刑档次的法定最低刑以下判处宣告刑；而后者仅是在罪行对应的量刑档次内选择较轻的刑期作为宣告刑, 其并没有突破规定的法定刑幅度。有确定刑期规定的有期徒刑、拘役和管制易于理解, 而对于死刑、无期徒刑其实同样如此, 对于死刑的从轻处罚可以为死刑缓期执行, 而对死刑的减轻处罚则不能为死缓, 而应直接减为无期徒刑。这一差异也是减轻处罚与从轻处罚有无法定刑突破的体现；对于无期徒刑, 从轻处罚与减轻处罚的宣告刑均应为有期徒刑, 然而, 为了体现减轻处罚更加有利于被告人的精神, 无期徒刑可减为15年有期

17、徒刑, 而无期徒刑从轻处罚的宣告刑则应为20年有期徒刑。三、管制以及附加刑减轻处罚的处理思路“二次量刑”理论并不否定刑种的减轻, 例如犯故意伤害罪的, 经过第一次量刑确定的基准刑为拘役的, 第二次量刑在拘役的基础上减轻处罚, 选择的宣告刑应为管制。而非如有学者认为的那样, 应减为“1个月以下的拘役刑”。13因为, 笔者认为, 有期徒刑、拘役和管制三种刑罚法律均有明确的最高和最低刑期规定, 即使在特殊情况下, 如数罪并罚, 需要突破刑法的一般规定, 也应当有法律本身来予以规定, 而不能在司法个案的刑罚裁量中随意的突破。那么, 剩下的问题便是, 当第一次量刑确定的基准行为管制, 以及主刑伴随有附加

18、刑或者独立适用附加刑的情况, 我们应当如何减轻处罚。（一）管制减轻处罚的处理思路在我国刑法分则中, 法定最低刑为管制的量刑档次共有163个。分别表现为以下几种立法模式：1年以下有期徒刑、拘役、管制的1个；2年以下有期徒刑、拘役、管制的5个；3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的20个；3年以下有期徒刑、拘役、管制的59个；5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的8个；5年以下有期徒刑、拘役、管制的10个。14对于这些量刑档次涉及的犯罪行为, 倘若综合减轻情节外的其他犯罪情节进行的第一次量刑应当适用管制的, 那么第二次量刑应如何减轻, 学界存在不同的意见：有学者认为, “管制减轻处罚时

19、, 可以处3个月以下的管制。”15还有学者认为, 应当减为附加刑。该论者进一步指出, “由于刑法第56条明文规定独立适用剥夺政治权利的, 依照本法分则的规定, 对于罚金与没收财产则没有类似规定, 故应选择没收财产与罚金。”16此外, 还有学者认为, 管制减轻处罚的, 可以直接免除处罚。17笔者赞同应当免除处罚的观点。但是笔者之所以认为此种情况应当免除处罚, 并不是因为“无刑可减”, 也同样不是其具备了法定免除处罚情节。而是因为, 管制是我国刑罚主刑中处罚最轻的刑种, 其仅适用于犯罪情节轻微, 不需要收监剥夺或限制人身自由的轻微刑事犯罪人。而对于这样的犯罪人同时又具备减轻处罚情节的, 可以认为其

20、犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性更低, 依据我国刑法第37条之规定, “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免除刑事处罚。”因此, 笔者认为, 当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时, 无论从行为的社会危害性还是犯罪人的人身危险性角度分析, 都符合刑法第37条免除处罚的条件。对于“减为3个月以下的管制”的观点, 与前文拘役减轻处罚不可为“1个月以下的拘役”一样, 这种减轻方式是对刑法规定的刑种期限的突破, 不应采纳。而对于管制减为附加刑的观点, 持该论者多是从主刑与附加刑轻重比较的角度, 论证附加刑轻于管制, 从而得出管制减为附加刑是有利于被告人的“减轻处罚”。18然而, 笔者对此

21、不以为然。正如有学者指出的那样, “区分主刑和附加刑的标准并非他们之间轻重程度的绝对比较, 而在于立法和司法中是否主要适用、附加适用, 即主刑是对犯罪分子主要适用的刑罚方法, 而附加刑是补充适用、附加适用的刑罚方法。”19“主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度, 而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。”20所以, 在法无明文规定的情况下, 将主刑擅自减轻为附加刑的做法混淆了我国刑法分则针对不同罪质和罪量配刑的差异性及规定性。而且, 笔者认为, 对于某些附加刑, 如没收财产, 其刑罚的严厉程度并不一定轻于3个月的管制刑。所以在该种情况下, 擅

22、自将管制减为没收财产的做法同时也背离了减轻处罚制度的立法初衷。（二）附加刑减轻处罚的处理思路依据我国刑法第34条之规定, 我国刑法分则中的附加刑主要有罚金、剥夺政治权利和没收财产。21根据司法实践的一般做法, 当主刑减轻适用下一个量刑幅度的 hTtp:/wWw.Bagew.cOm/ 刑罚时, 附加刑原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑, 但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。22然而, 由于刑法分则规定的不同罪名适用附加刑的情况不同, 司法实践中依然存在减轻处罚后是否应当适用附加刑和如何适用附加刑的疑问。1.剥夺政治权利的减轻处罚剥夺政治权利属于资格刑, 其

23、既可以独立适用也可以附加适用, 且独立适用剥夺政治权利时, 应严格依据刑法分则的规定。在独立适用的场合, 减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要严格依据刑法分则的规定。若法定刑的下一量刑幅度依然存在独立适用剥夺政治权利的规定, 则可以继续判处刑期更短的剥夺政治权利。23当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度不存在独立适用剥夺政治权利规定时, 则可以由法官自由裁量是否还继续适用刑期更短的剥夺政治权利；在附加适用的场合, 剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整, 但应注意以下两点：其一, 依据刑法第57条之规定, “对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子, 应当剥夺政治权利终身。”所以,

24、 在死刑减为无期徒刑时, 作为附加刑的剥夺政治权利的期限不应有变化, 依然是剥夺政治权利终身；其二, 在拘役减为管制的情况, 刑法第55条规定, 判处管制附加剥夺政治权利的, 剥夺政治权利的期限与管制的期限相等, 同时执行。而刑法第58条规定, 拘役附加剥夺政治权利的, 剥夺政治权利的刑期, 从拘役执行完毕之日起计算, 剥夺政治权利的效力当然施用于拘役执行期间。倘若不注意两种主刑附加剥夺政治权利的刑期计算方法的差异, 有可能会造成如下的量刑混乱：根据“二次量刑”理论, 第一次量刑后的基准刑应为拘役并处剥夺政治权利, 而减轻处罚后第二次的量刑选择的宣告刑为管制2年并处剥夺政治权利。这样一来, 虽

25、然主刑减轻了, 但是剥夺政治权利的刑期却可能无形中加长了。因为根据上述法律规定, 前者剥夺政治权利的最短刑期为13个月（拘役一个月并剥夺政治权利1年）, 而后者剥夺政治权利的刑期为2年。所以, 当主刑由拘役减为管制且同时附加剥夺政治权利时, 我们应当注意附加剥夺政治权利刑期计算的差异, 以免出现上述“减轻主刑, 加重附加性”的情况。2.罚金刑的减轻处罚根据我国刑法分则对罚金刑的立法规定, 罚金刑主要有以下四种立法模式：（1）单科罚金制, 即犯某某罪, 处罚金；（2）并科罚金制, 其又包括得并制和必并制两种情形。前者表现为犯某某罪, 处以某主刑, 可以并处罚金, 而后者表现为犯某某罪, 处以某主

26、刑, 并处罚金；（3）选科罚金制, 即犯某某罪, 判处某主刑或者罚金；（4）复合罚金制, 即犯某某罪, 判处某主刑, 并处或者单处罚金。24其中单科罚金制比较特殊, 其系刑法分则专门针对单位犯罪而设的刑罚处罚方法, 单处罚金并不是轻刑的标志。所以对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况, 不可直接免除处罚, 而应依据“二次量刑”理论, 在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。而在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整, 即减轻处罚后是否适用罚金刑以及罚金刑的数额依据基准刑下一量刑幅度的立法规定判处。当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度并未规定必须附加适

27、用罚金刑的, 可由法官根据案件具体情况决定是否继续附加适用罚金刑, 以及罚金刑的数额, 但减轻处罚后罚金刑的数额不应低于1000元。253.没收财产刑的减轻处罚对于没收财产的减轻处罚, 依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。对于某些犯罪, 如贪污罪、职务侵占罪, 最高法定刑幅度有没收财产规定, 而较低法定刑幅度中没有任何财产型规定的情况, 当减轻处罚适用较低法定刑幅度时, 不应在宣告刑中判处没收财产或罚金刑。而对于法律没有必须判处或不可判处没收财产规定的其他情况, 法官可以根据案件具体情况判处一定数额的罚金。对于有学者主张在没收财产减轻处罚的情况下, 应当“酌情减少应当没收财产数额”26或者免

28、除处罚的观点, 笔者不敢苟同。虽然根据我国刑法第59条之规定, 没收财产存在没收犯罪人个人全部财产和部分财产两种情况, 但是, “酌情减少应当没收财产数额”的做法还是有混淆减轻处罚和从轻处罚之嫌；并且, 较之罚金刑, 没收财产属于重刑。这一点从附加没收财产刑的主刑多为重罪中也可体现。所以, 对没收财产减轻处罚不宜直接免除处罚, 以体现刑法罪责刑相适应的原则。【注释】1根据一份调研报告显示, 因家庭暴力引发的“以暴制暴型”故意杀人案件中, 对犯罪分子判处的刑罚有“死刑立即执行”、“无期徒刑”、“13年有期徒刑”、“12年有期徒刑”、“11年有期徒刑”、“5年有期徒刑”、“3年有期徒刑, 缓期3年

29、执行”等情形, 量刑不均衡现象由此可见一斑。参见李玉萍：“适用酌定减轻处罚的几个问题”, 载人民法院报2009年6月10日, 第6版。2最高人民法院关于如何理解和掌握“在法定刑以下”处罚问题的电话答复。3高铭暄、赵秉志主编：刑法学, 北京大学出版社、高等教育出版社20_版, 第295页。4赵秉志主编：刑法总论问题探索, 法律出版社2003年版, 第95页。5吴学斌、王声：“论量刑制度中的从重处罚”, 载中央政法管理干部学院学报1998年第5期。6程宗璋：“浅谈量刑情节与法定刑兼与吴学斌、王声同志商榷”, 载青海民族学院学报2001年第1期。7王志祥、袁宏山：“减轻处罚制度立法再完善之探讨以中华人民共和国刑法修正案（八