浅析WTO争端解决机制与中国的应对

1、浅析wto争端解决机制与中国的应对陈 敬作者简介：陈敬（1980.1）江夏学院法学院讲师，厦门大学民商法硕士， （江夏学院（筹）法学院 福建福州 350007 ）摘要：wto争端解决机制自建立以来，已经成功地解决了许多国际贸易争端，而且日益取得发展中国家的信赖，但是wto争端解决机制本身也存在若干缺陷。我国加入wto后，贸易争端大幅度上升。深入研究wto的争端解决机制并针对中国的特点和现状得出有效的应对策略，是十分迫切而重要的问题。关键词：wto 争端解决机制 中国策略一、wto争端解决机制的基本评价根据世界贸易组织争端解决规则与程序的谅解(简称dsu)的规定，wto争端解决机制由适用范围、管

2、理与运作、一般原则、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与减让的中止、涉及最不发达成员国的特殊程序、专家组的工作程序、专家组复审等环节构成。其中，基本程序最能体现wto争端解决机制的涵蕴。具体而言，wto争端解决机制的基本程序包括：1.协商；2.斡旋、调解和调停；3.仲裁；4.专家组程序；5.上诉程序；6.对执行争端解决机构的建议或裁决的监督；7.制裁(补偿与报复)。wto争端解决机制自建立以来，已经呈现出诸多与gatt争端解决机制不同的特点。比如，它是一种司法性和政治性交融的综合性争端解决机制。wto争端解决机制的实质在于：不是决定当事国在有关案件中的胜败或制裁某一当事方，而是求得有关争端

3、的有效解决，维持和恢复争端当事方依照有关协议的权利和义务之间的平衡。与gatt争端解决机制偏重于政治途径的解决方法相比，wto争端解决机制的司法化特征主要表现在：(1)明确规定采用国际公法解释规则；(2)争端解决程序的各环节趋于严密和紧凑；(3)专家组程序和上诉程序具备“雏形国际贸易法院”的特征；(4)强化了司法管理。正因为如此，可以预言wto争端解决机制对促进国际贸易法的统一化具有十分重要的作用。wto的一个重要职能是协调解决成员方之间的货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域出现的贸易纠纷与争端，在gatt乌拉圭回合谈判过程中，各成员方经过长时间讨论与协商，拟定出关于争端处理规则与程序

4、谅解书（dsu），设立了常设性的争端解决专门机构，使wto的争端解决更具明确统一的程序、规则和时间限制。 wto争端解决机制的缺陷分析从wto成立以来到2003年年底，wto争端解决机构（dsb）共受理了301件争端案件，它在国际贸易领域定权止争的功能为维护国际经济秩序健康有序地发展作出了贡献。但是在近十年的运行过程中，wto争端解决机制所固有的缺陷也逐渐暴露出来。这主要表现在以下几个方面： 上诉程序的缺陷 wto上诉复议程序是使wto争端解决机制更趋向司法化的一项制度创新，是wto争端解决机制日趋成熟的重要标志。但由于这种新生的制度没有赋予上诉机构一些重要的审查权力，导致争端解决机制在运作中

5、出现理论上的混乱和实践中的越权，引起了广泛的争议。 根据dsu第17条6款和13款的规定，上诉限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，上诉机构的职能是维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。这一规定不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可能涉及但专家组报告中没有涉及的法律问题排除在外。在国内民事诉讼法中，上诉法院有权对当事人的上诉是否符合上诉法院的受案范围进行审查。同样，由于wto争端解决机制中上诉机构可以受理的案件范围是有限的，只有符合上诉条件的案件，上诉机构才有权进行实质审理。因此，争端方在行使上诉权时，上诉机构理应有权对其上诉的适格性进行审查，并对不符合上诉条件的争端

6、做出不予受理的决定。但dsu并没有赋予上诉机构以审查权，也不允许上诉机构驳回不符合上诉条件的诉讼请求，而是规定一旦争端一方在合理期限内将上诉决定通知dsb，案件就自动进入上诉程序，上诉机构必须予以受理。这样的规定与国内法相比无疑是个缺憾，在实践中对争端的解决也产生了不利影响。 （二）证明问题上的不足 wto争端解决机制中举证责任的确定问题。国际性司法机构中的举证责任(burden of proof)是指各争端当事方根据可被接受的规则，证明其主张直至主张能为法庭所接受的义务。但wto争端解决机制缺乏对举证责任规则的明确规定，专家组和上诉机构在实践中大量的运用自由裁量权，针对个案将举证责任酌情在争

7、端双方间进行分配，表现出了极大的不可预见性和不稳定性。 wto争端解决机制中的证据规则问题。任何纠纷的核心问题就是证据问题，整个纠纷的解决活动也是围绕着证据的收集、审查和判断来进行的。证据规则是wto争端解决程序中的核心问题之一，无论是在协商程序，斡旋、调解与调停程序，仲裁程序，还是在专家组程序及上诉审查程序中，证据的运用都是导致当事国胜诉或败诉的关键因素。但由于wto争端解决机制在强制取证、对证据进行质证以及证据的可采性和证明力问题上缺乏明确的相关规定，完全依赖上诉机构针对具体案件所作的解释，影响了争端的公正解决。 （三）执行措施的弊端 通常来讲，撤销或修改与wto协议不符合的措施应是最为有

8、效和便利的救济方式，但由于从申诉方投诉到撤销那些不符合协议规定的有关措施真正产生效力一般需要3年的时间，争端裁决的执行具有明显的滞后性，往往导致在败诉方与wto协议不相符的贸易措施真正被撤销或修改时，因时过境迁而降低了这一救济措施的执行效果，极大的削弱了成员方将贸易争端诉诸wto争端解决机制的积极性。 （四）wto报复制度的缺陷 报复水平不充分。wto体制的基本精神和原则就是要保持成员间权利和义务的平衡，从多边贸易体制的实践来讲，这种平衡应该理解为协议所确立的竞争关系的维持或作对等的调整。而wto争端解决机制将报复水平严格限制在与损害程度相称的范围内，这就意味着该国从提高关税中得到的利益，仅以

9、填平和弥补其遭受的损失为限，使得一些受报复方能够承受起报复措施的影响，从而拒不纠正其违法或不当行为，将争端解决机构的裁决变为一纸空文，瓦解了报复制度的威慑力。 报复与交叉报复制度的不公平性。由于wto的报复制度是以受害方为实施报复的主体而进行的一种自力救济，因此这种救济措施的实际效果在很大程度上取决于报复双方经济实力对比的情况，经济实力越强，报复的实际效果就越显著。这就使得具有强大经济实力的成员方可以凭借其在全球经济中的垄断地位，频繁而有效的运用报复制度；而经济实力相对弱小的成员方，由于受其经济的对外依赖性的限制，其所进行的报复往往无法达到令人满意的效果，反过来还会给其本身经济的发展带来负面影

10、响（例如报复引起进口商品价格上升，消费者利益受到损害），极易导致wto争端解决机制的畸形。wto争端解决机制框架下的中国应对2007年，世贸组织争端解决机构接受磋商申请的争端案件共计13起，与2006年的20起相比下降了35。其中，中国参与的争端案件为5起，占比38.5，但与整个大趋势的同比下降相反，中国以“起诉方”和“被诉方”参与的争端案件同比增长了66.7。中国对外贸易纠纷的解决正在向wto争端解决机制转移。无论是作为被诉方，还是作为起诉方，面对接踵而至的wto争端解决案件，正越来越多地引起国人的关注和思考。今年3月4日，中国商务部新闻发言人在就美国、欧盟在wto对中国新华社发布的金融信息

11、管理措施提起磋商请求一事发表谈话时指出，中方将认真研究磋商请求，并将按照wto争端解决程序处理此事。之前的2月13日，wto专家组就欧盟、美国、加拿大三方起诉中国汽车零部件进口管理措施案散发了初步调查结果，认为中国对超过整车价值60%或以上的零部件进口按整车标准征税的做法违背了中国2001年加入wto的承诺。此外，目前在wto仍处在解决中的、以中国作为被诉方的案件还有，2007年2月美国和墨西哥以中国部分政策构成禁止性补贴为由提起的诉讼（加拿大等国家作为第三方加入诉讼）、2007年4月美国将中国知识产权和出版物市场准入两个问题同时诉诸wto（随后欧盟、日本、韩国作为第三方加入诉讼）；而以中国作

12、为起诉方的案件是，2007年9月中国就美国对中国铜板纸的反补贴暨反倾销措施提起的磋商请求。中国对外贸易纠纷的解决正在向wto争端解决机制转移。无论是作为被诉方，还是作为起诉方，面对接踵而至的wto争端解决案件，正越来越多地引起国人的关注和思考。wto争端解决机制的作用是什么？wto采取怎样的争端解决程序？作为wto的新成员，中国对争端解决机制应抱有怎样的态度？如何应对这些常规的贸易冲突。（一）深入了解wto争端解决机制的作用，树立正确心态wto提供并鼓励通过争端解决机制来处理成员间的贸易纠纷。wto现行的争端解决机制是以关贸总协定40多年争端解决实践为基础、经过发展和创新而确立的，是成员之间处

13、理贸易纠纷的途径之一。在这个多边机制中，成员不分大小强弱，都有权援引争端解决机制来谋求公正、合理地解决相互间的贸易纠纷，而任何成员违反wto协议的做法都可以在争端解决机制下受到质疑和纠正。wto成立以来，争端解决机制是wto中最活跃、最繁忙的机构，截至2007年12月10日，wto争端解决机构共受理了369个贸易纠纷，远远超过关贸总协定47年的总和，专家组做出了142个裁决报告，上诉机构做出了84个报告。对wto成员来说，争端解决机制的建立相当于在双边途径之外多了一种可供选择的解决争端的多边途径，使贸易纠纷有望在多边框架内得到妥善和合理的解决。争端解决机制也是发展中国家对wto体制最寄予希望的

14、部分之一，很多发展中国家特别是相对弱小国家更将这一安排视为减轻贸易伙伴间潜在的力量不均衡的一种手段，期望其利益能够在多边解决中得到一定程度的维护和保障，减轻由于经济实力较弱而在双边纠纷中所处的被动地位。但是也要看到，虽然wto争端解决机制具有多边性，但经济实力在争端解决中仍是起作用的重要因素。与发达成员相比，无论是经济实力、讨价还价能力、报复能力，还是所拥有的技术及法律人才，发展中成员都处于相对劣势。在争端解决实践中，实力强的一方常常可以利用其实力迫使实力弱的一方让步，或者明知裁决结果对己不利，也尽量利用磋商和裁决的过程拖延时间，使对自己有利而对对方不利的措施能够再执行更长的时间。随着贸易规模

15、的扩大、贸易地位的提高和融入世界经济的程度不断加深，我国已进入贸易摩擦高发期，双边和多边的贸易争端明显增加，我国正面临着如何增强处置贸易争端的能力、维护企业合法权益和国家利益的挑战。作为一个贸易大国，作为wto的成员，了解并熟练掌握wto规则，积极有效地参与争端解决活动，运用wto允许的法律手段解决争端，这是非常重要的。实际上，在国际贸易活动中诉诸争端解决机制是一件很平常的事情，向争端解决机制提起诉讼而不是采取单边行动，这是wto成员的权利，是推进贸易规则更趋完善的重要过程，也是促进成员履行wto义务的一种手段，我们要逐步习惯于运用这种方式。在争端解决中，无论是作为被起诉方，还是作为起诉方，要

16、尊重其他成员的选择，尊重wto争端解决程序，同时更要积极运用这一机制维护自身利益，这应是我们的基本态度。而所采取的政策措施应以主动防止可能的贸易冲突和积极解决面临的争端，在战略上关注与发达国家的争端。作为wto的新成员，我们总体运用wto规则的娴熟程度尚不如发达成员，诉讼经验也显不足，因此在参与wto争端解决活动中，更要注意学习和借鉴其他成员解决纠纷的有益经验，加强对wto已有争端案件特别是一些重点判例的深入研究。我们不应当过分追求避免诉讼，也不应当过分追求诉讼必胜，要注重在诉讼实战中不断积累经验，培养人才，锻炼队伍，提高运用国际贸易规则维护本国利益的能力和水平。还要明确的是，在有些贸易纠纷中

17、，争端裁决的胜负与实际利益的得失并不完全重叠，有时我们的目标不一定是单纯追求争端裁决的表面胜负，而更应注重追求实际利益的获取，如争取出口市场份额、保护国内产业发展、为国内相关法规或产业调整赢得时间等。（二）熟悉wto争端解决的程序，积极参与争端解决。wto争端解决机制被誉为“wto皇冠上的明珠”，现行的wto争端解决规则与程序的谅解在解决国际纠纷上更加司法化，更加强调法律规则。根据谅解及其附件的有关规定，wto争端解决的基本程序大致包括磋商、专家组审理、上诉机构审理、对裁决的监督和执行等四个阶段，且各阶段在时间上有着严格的限制，因此约束力更强。具体来说，在wto起诉首先要提出磋商请求，磋商根据

18、各方要求可进行多次，磋商形式也比较灵活，磋商的最长期限为60天，这实际上是鼓励案件涉及各方通过自身的努力来解决争端。如果磋商未能解决纠纷，起诉方就可以要求设立专家组，专家组审议各方的书面答辩和口头陈述，通过听证和答辩之后，一般在6-9个月做出裁决结论（即专家组报告）。如果当事方对专家组裁决不满意，任何一方都可以向wto常设机构上诉机构提请上诉，上诉机构只对专家组报告所涉及的法律问题及专家组所做的法律解释进行审议，可以维持、修订或推翻专家组在法律方面的调查结果和结论，一般在2-3个月做出裁决（即上诉机构报告），而上诉机构的裁决是最终裁决，各方不得拒绝接受该上诉裁决。专家组报告或上诉机构报告经过w

19、to通过，成为具有法律效力的正式文件，争端当事方都应履行裁决，并且由争端解决机构监督执行。如果在合理期限内不执行，wto将会授权另一方采取跨协议、跨部门的报复性贸易行动。通常，wto整个案件诉讼过程至少需要一年半到两年的时间才能够完成。在国际贸易纠纷的处理中，wto的争端解决往往是最后的选择，更多的是各国之间通过磋商自行解决分歧，有许多潜在的争端并没有提交到wto。而在wto受理的诉讼中，约3/4的案件在经过当事方的磋商后得到解决，并没有进入专家组阶段，只有很少的案件需要采用报复手段来强制执行多边争端的裁决。wto成立以来，美国和欧盟仍然是争端解决机制的最积极的使用者，占了案件总数的46%，但

20、发展中国家正越来越多地运用这一机制解决它们之间或者与发达国家间的贸易纠纷，占了案件总数的41%。对于我国而言，无论从主动的视角还是从被动的视角看，提高贸易争端解决的能力和水平，具有重要的意义。这既是促进我国国民经济和商务事业发展的客观需要，也是提高政府执政能力的具体体现。可以预期，随着我国对外贸易的发展，我国将会卷入更多的wto贸易争端，案件也会越来越复杂。这就要求我们要尽快熟悉wto规则和争端解决程序，掌握如何抓住机会在争端解决机制下进行诉讼。我们要建立一个强有力的、专门负责争端解决的高效机构，并吸收相关经济专家、法律专家和谈判专家的参与，时刻准备着迎接争端的磋商和诉讼。此次的汽车零部件争端

21、是发达成员首次联手请求wto对我国的贸易行为进行正式调查，尽管欧美国家和我国在汽车零部件进口关税问题上的立场完全不同，尽管目前争端的初裁结果对我国不利，但我们仍要在既定程序内据理力争，行使再次上诉的权利，为国内汽车零部件产业发展争取时间。在这个争端中，我们不必过度看重表面的胜诉，更要关注自身的实际利益能否实现，而通过这次真刀真枪的“练兵”，可以帮助我们进一步提高驾驭wto规则的能力，以更好地为国家利益服务。（三）加强各领域协作，培养专业化法律专家团队wto争端解决是一项专业性很强的法律工作，涉及很多极为复杂的和高度技术化的事项，不仅要求对wto规则有深入的了解，还要求具有超高的诉讼技巧。此外，

22、对一个案件的审理往往需要大量的法律和财务资源。而且，贸易争端主要是与非关税壁垒政策相关，这使问题更为复杂，更难以解决。正因如此，争端的不断增加以及争端的解决引起了各国政府和学术界的关注。从国际贸易实践看，虽然发展中国家使用wto争端解决机制的频率比关贸总协定时期广泛得多，但这种机会仅被少数国家抓住，其中一个重要原因是许多发展中国家非常缺乏进行这项工作的财政、人力资源和公共机构能力，这对它们利用争端解决机制构成了严重的“软制约”。比如，虽然wto争端解决机构不向争端各方收取诉讼费用，也允许成员国雇佣私人法律顾问（专家）来代表它们从事起诉或应诉程序，但对很多缺乏经验而又贫穷的发展中国家来说，在处理

23、争端时必要的或可行的选择是不得不求助于发达国家的律师和专家，并承担高额费用（通常为每小时250-1000美元），无疑这将成为发展中国家的沉重负担，成为制约其参与争端解决活动的因素。在发展中国家中，巴西、印度、墨西哥等国家是wto争端解决机制的积极利用者，以巴西为例，截至2007年12月上旬，巴西起诉和被起诉案件分别是22起和14起。巴西之所以能够游刃有余地利用wto规则和争端解决机制，重要原因之一就是高度重视相关人才培养，不仅自身培养专家，而且向wto争端解决机构等重要部门派驻了不少专家去学习。这些专业人才不仅熟悉wto规则，而且为巴西与其他国家的贸易谈判、应对贸易摩擦等储备了力量。在运用wt

24、o争端解决机制上，我们面临着许多其他发展中成员相同的问题和障碍，需要不断加强学习，提高能力，以克服在国际诉讼和磋商方面缺乏经验的不足。加入wto以来，我国积极参与了wto的争端解决活动。2002年3月我国与欧盟、韩国、日本等成员作为起诉方就美国的钢铁保障措施诉诸wto，2003年12月美国宣布撤消保障措施。2003年9月以来，我国以积极的态度，作为利害关系第三方参与了数十起的wto争端解决的诉讼，均向wto提交书面材料表达了我们对案件的意见。2004年3月美国就我国集成电路增值税退税政策提出磋商要求，经过双方磋商，2005年10月达成和解。此外，2004年3月我国成功向wto争端解决机构推荐了

25、三位法律专家，他们将有机会作为专家组成员审理wto案件。这一切都有助于我们积累更多的争端解决经验，锻炼自己的争端解决队伍和人才。gatt/wto研究专家约翰。杰克逊曾分析说，在新的贸易体制下，国家利益不再是通过政治家或外交家，而是通过律师和其他技术专家来实现的。未来我们仍要加强自身能力建设，培养更多的熟悉wto规则与争端解决程序的专门人才。参与wto争端解决规则修改的谈判，推进争端解决机制的改革。对wto关于争端解决规则与程序的谅解的修改是wto“多哈发展议程”多边贸易谈判的议题之一。2002年2月，wto贸易谈判委员会成立了争端解决机构特别会议，专门负责对谅解的修改事宜。经过讨论，2003年

26、6月，会议主席综合各成员意见提出了主席文本。主席文本包括了多项建议，比如加强专家组和上诉阶段第三方的权利、改进要求参与磋商的成员的权利、上诉阶段增加中期评审和发回重审、执行阶段持续顺序和详细规定的澄清和改进、加强补偿、对和解协议加强通知义务、在程序各个阶段对发展中成员的特殊和差别待遇等。总体看，对谅解的讨论和修改建议主要集中在透明度、效率和发展中国家特殊与差别待遇三个问题上。作为世界贸易大国和wto的重要成员之一，我国在履行义务的同时，必然也要行使合法权利，推动国际经贸规则向更符合自己期望的方向演化。在wto争端解决规则修改上，我国从一开始就积极全面地参与了这项工作，提交了修改的提案，表达了自己的关切。从长远看，仍需要我们通过积极参与wto的活动和谈判，逐步加深参与的程度，积累经验，不断提高在制定国际经济贸易规则中的能力、地位及影响力。这样，我国的经济利益在新的贸易