行政许可性质观点研究论文

1、行政许可性质观点研究论文行政许可制度作为我国行政领域的一项重要法律规范， 在广泛的范围内得以运用，并且关系着行政机关、行政相对 人、第三人、整个社会等多个利益主体。随着行政许可法 在第十届全国人大常委会第四次会议的通过，行政许可的设 定、实施、费用、监督、法律责任等都以法律的形式进行了 严格的规范，全社会对其重视程度已提到了相当高度。行政许可法对行政许可的定义是：行政机关根据公 民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特 定活动的行为。该定义作为法律条文，客观的描述了行政许 可行为的特征，没有也无必要对该行为的性质作法理上的详 细阐述，但在法律条文以外对行政许可行为性质进行法理分 析

2、却是很有必要的，这关系到如何解读、学习和研究该法律 等一系列问题。本文拟从对行政许可性质的法理分析角度讨 论行政许可法的法律价值。一、关于行政许可性质的五种观点及利弊分析一是“赋权说”，即认为行政许可是赋权行为，行政相 对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才 使其获得该项一般人不能享有的特权；二是“解禁说”或“权利恢复说”，该观点与“赋权说” 相对，认为应受许可的事项在没有被普遍禁止以前是任何人 都可以作为的行为，由于法令规定的结果使此自由受到限 制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，而非 权利的设定。亦即许可是恢复相对人权利的行为，而非权利 的授予；三是“折衷说”，即

3、认为前两种观点并非截然对立，只 是认识角度不同。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相 对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上讲， 许可不仅是国家处分权力的形式，而且是对原属于公民法人 的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为；四是“赋权-限权说”，认为行政许可在性质上具有“赋 权”与“限权”双重性质，这种双重性是一个问题的两个方 面。对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是一种赋权 行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限 制和排斥权利的行为。“折衷说”与“赋权-限权说”异曲同工，都主张从不同的角度来认识问题，只是两者的立足点 不同。五是“验证说”，认为行政许可

4、是对权利人行使权利的 资格与条件加以验证，并给予合法性的证明。就“赋权说”而言，该观点最直观的描述了行政许可对 行政相对人的作用-使自然人或法人获得了从事某项活动的 权利，使这个权利从无到有 -然而却忽略了作出具体行政行 为的行政主体本身是无权“赋予”相对人权利的。应有权利 向法定权利的转化必须借助宪法和法律，许可行为无法赋予 相对人某种权利，其作用仅仅在于审查申请人是否符合行使 法定权利的条件。就“解禁说”来看，其合理成分较多，该观点承认了权 利的产生并非来自于行政机关，许可行为只是解除了符合条 件者的一般禁止，但这种说法也未触及本质问题，只是较为 准确的阐述了行政许可的表现。因而也有学者认

5、为，实际上，赋权说与解禁说并不对立，只是认识角度不同。赋权说强调 行政机关在行政许可中的作用，而解禁说强调行政许可中相 对人的一面，强调许可是使相对人原受法律禁止的自由得以 恢复的过程。本人比较赞成解禁说，但认为只应把解除禁止 作为表象以助解释行政许可的本质，这一观点将在下文阐 述。就“折衷说”而言，是从行政机关和行政相对人的角度 分别肯定了“赋权说”和“解禁说”，体现了不同主体产生 的不同法律效果，但也不可避免的兼有前两种学说的缺陷。就“赋权-限权说”来看，则是以另一个角度 -对受益的 相对人和其他相对人产生的不同效果方面来解释的，一方的 获益必然意味着其他方的受限。但这种说法有一个缺陷，即

6、 无法把认可和登记包括在内，认可和登记是对某一事实的官 方承认、记录，以便查询，是对已有权利的确认和记载，不 存在赋权与限权问题，而在关于的说明中已明确将这两种行为涵盖在内，因而这个矛盾似乎无法用“赋权-限权说”来解决。就“验证说”而言，首次将权利理论引入行政许可领域， 并明确指出，权利的赋予是由宪法和法律来完成的，行政许 可主要是审查申请人有无权利资格和是否具备行使权利的 条件，不存在“赋予”申请人以权利的问题。该观点对行政 许可有了本质上的分析，但似乎缺少总体环节上的衔接，如“验证”的前提是禁止，那么应有权利转化为法定权利后为 什么被禁止以及如何被禁止，“验证说”对这些问题都没有 一个很完

7、整的解释。二、行政许可性质的法理解读基于对以上五种观点的利弊分析，笔者认为，对行政许 可性质的解读应注意以下几点：、深入根源，经济基础决定 上层建筑，这是研究的起点。、利益平衡是法律的重要功能 之一，任何法律行为都是在平衡几方利益主体。、抛开对纯 粹表象的描述，性质分析本身应有一定深度，不应停留在表 面。、理论分析应系统完整， 避免总体环节上的欠缺。 因此， 本人拟从深层原因和现实表现两个角度阐述对行政许可性 质的理解。原因实质：个人利益与社会利益的平衡形成过程示意：经济基础-上层建筑-个体与社会利益的平衡-行政许可对行政许可性质的分析有必要从行政许可的 产生谈起。经济基础决定上层建筑，法律作

8、为上层建筑的组 成部分，也遵循着这一规律。虽然市场经济本身是一部复杂 而精良的机器，它通过价格手段和价值规律对个人和法人的 各种活动进行协调，并使资源在社会成员之间进行合理分 配。正如亚当。斯密所说的那样：“个人在力图使自身资源 实现最大价值的同时，并不企图增进公共福利，但同时有一 只看不见的手在引导着他去帮助实现另一个目标，即通过追 逐个人利益而实现公众的最佳福利。”这似乎是一个圆满的 结局，但是人类生活中的大量与“公共物品”有关的问题， 则无法完全通过市场体系来调节，它不宜由社团及其它自治 组织来自主管理和解决，而应由政府采取事先许可管制的手 段进行管理。哈雷特。哈丁曾概括过“公共事物的悲

9、剧”： 如果每个人都自由的为追求自己的最大利益作出选择，很可 能会选择拒不合作的策略，不顾对他人强加的社会成本，这 种具有破坏性的竞争行为将最后导致公共利益的缺失。从博 奕论的角度而言，个体利益的最大化不能必然的导致社会利 益的最大化，相反的，个人理性追求的总和常常会引起集体 行为的不理性，个人的追求过大会带来不稳定的市场环境， 从而反过来损害个人利益。基于以上分析，个人与社会具有不同的利益，我们不能 因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自 由的极端，也不能为了保障个人的自由而走向全然不考虑社 会的整体进步和总福利增长的极端，相反，只能在两者之间 找到一个平衡点。行政许可就是作为衡

10、平产物之一存在的。由此可见，行政许可的产生是为了缓解市场所无法解决 的“公共物品”问题，面对个人追求利益的盲目性和社会利 益的整体性，行政许可必须调整两者的关系，做到适当平衡，因此其原因实质即为对个人利益和社会利益的平衡。现实表现：相对人权利与政府权力的平衡形成过程示意：个人追求自身利益 -让渡部分权利-形成 政府权力-普遍禁止-行政机关对符合条件者的审查 -行政许 可分析过行政许可的实质后，我们再回过头看看行政许可行 为在现实中的表现过程。毕竟，对内部实质的分析还是为了 指导现实，而分析现实表现也是为了更好的理解具体法律的 价值。如上文所说，行政许可的实质是对个人利益和社会利 益的平衡，那么

11、在现实中，个人利益表现为对权利的追求与 保护，而社会利益的实现则依赖于政府权力的实施，即两种 利益的冲突转化为权利与权力的对立。无论一个人品性如何，都逃脱不了对自身利益的追求和 对个人权利的维护，“人性本恶”可以说是法律产生的默认 前提。詹姆斯。麦迪逊在主张通过美国宪法时就曾写下这样 的话：如果人是天使，那么就不需要政府了。通过前文的分 析，我们知道，个人追求自身利益最大化会导致集体行为的 非理性，这将有损于个体利益的实现。而个人权利的实现又 必然要求一切有利于保护其利益的措施和环境产生，有鉴于 此，人们权衡利弊作出了一个选择，即让渡部分个人权利交 予政府，形成政府权力。由政府通过管理保证一个

12、安全、稳 定、有序、文明的环境，在这样一个社会里，个人权利能得 到最大的保护。于是，一些可能危及公共安全、生态环境、 宏观经济、资源配置等的行为就被政府权力所禁止，在自然 人和法人未达到一定要求前不允许其从事该项事务。这样， 普遍禁止就形成了。但是，这类事务本身并不是有害的， 只要符合一定条件， 相对人即可从事。于是政府就针对这个情况制定了相应的规 范，对需要解除普遍禁止的申请人进行审查，如果符合需具 备的条件则以行政许可的形式允许其行为，否则就应为社会 利益考虑而不允许其介入。因而，行政许可是政府利用个人让渡的权利形成政府权 力，产生普遍禁止以维护健康有序的社会，继而对申请解除 禁止者进行审

13、查，依情况作出处理。个人利益与社会利益的 平衡在现实中转化为相对人权利与政府权力的平衡，行政许 可也由此表现为权利与权力的衡平产物。三、由平衡到平等-从对行政许可性质分析得出的结论就现代行zd律而言，行政许可的核心是行政权力和相 对人权利之间的关系问题，对此的不同理解与回答形成了不 同的理论模式，如“管理论”、“控权论”、“平衡论”等由“权力本位”出发，“管理论”将行政许可看作政府进行 行政管理的工具，因此缺乏对相对人的权利重视而片面强调 其义务，且义务主体仅为相对人而非政府。相反，由“权利 本位”出发，“控权论”则主张行zd旨在保护公民权利、控制行政权力，尽管这种观点强调遏制行政权的滥用，具

14、有 一定的积极意义，但它忽视了行zd也有制约相对方滥用权利的作用。前两种观点虽然存在权利本位和义务本位的根本 区别，但有一个共同点，既都是从一方主体的角度来看待行 政许可，因而都不同程度的有弊有利。从对行政许可性质的法理分析我们可以看到，行政许可 的本质是个人利益和社会利益的平衡，相对人权利与政府权 力的平衡，现代行 zd应当在维护、监督行政主体依法行政 与保护公民、法人、其他组织的合法利益之间，谋求一种平 衡-通过对行政主体与相对方的有效激励和制约，实现两者 的结构性平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持 续、稳定发展。这种“平衡论”体现出权利义务并存、公益 私益兼顾的观念，不仅与现代

15、行zd的发展方向一致，而且与我国传统法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通当然，平衡也并非一种静态的平衡，而是在不断的动态 变化中的。在一定的衡平状态中，公益与私益、权利与权力 的本质并没有变化，其中的冲突只是得到了暂时的控制和制 约，并没有消除。因此，平衡是相对的，冲突是永恒的。这也是法律必须不断修正、更新和完善的原因。同时，这种平衡也非形式上的平衡。当一方处于弱势群 体的地位时，只有法律上的一定倾斜才能保证双方处于一种 事实平衡的状态，也才能使双方都有实现各自利益的可能。这种动态的实质的平衡也正是平等的前提。我国宪法规 定：“法律面前人人平等。”宪法中所指的“人”不仅包括 自然人，还包括

16、法人、行政机关等，因此，行政相对人和行 政机关同样应遵循平等原则，而这种平等就需要以两者的平 衡为前提，地位尚未平衡，平等又从何谈起？在现实生活中， 相对人常处于被动的不利地位，因此就需要考虑给予其相应 的救助措施，如举证责任、听证制度、监督权利等，通过这 些倒置的不对等关系平衡了双方关系，既保证了相对人的利 益，又保障了社会的公共利益，最终构成了行政主体与相对 方法律地位的总体平等，因而动态的实质的平衡是总体平等 的前提。相反，如果行政相对人与政府地位畸轻畸重，没有达到 一定的平衡，法律过度的考虑了某一方的利益，那么也就没 有平等可言。当法律的天平本身就处于一种不平衡状态时， 任何追求平等的

17、愿望都是空中楼阁，没有实现的可能。只有 当双方都具备足以抗衡的力量，才有实现各自利益的希望， 形式平衡只有转化为事实平衡才有真正的平等可言。四、结构平衡化-行政许可法的法律价值法律是人类社会全体成员对保障自身利益与意志实现 的秩序追求的最高表现形式，是利益在冲突中寻求平衡的必 然结果。通过对行政许可性质的分析我们看到，行政许可的 实质是平衡公益与私益， 权利与权力。在这样的指导思想下， 我们认为，法律对行政许可的规范应注意到各方利益的协 调，解读XX年通过的行政许可法我们发现，在平衡利 益方面，这部法律已体现了立法者诸多的自觉意识，现分述 如下：公益与私益的平衡明确主旨，阐明立法要义。在行政许

18、可法第1条、第11条即表明“为了规范行政许可的设定和实施，保护公 民、法人和其他组织的合法权益， 维护公共利益和社会秩序， 保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本 法。”这样，就使整部法律处于一个平衡权益的大环境中。第二，控制危险，合理配置资源。控制危险，既可以在 事前，也可以在事后，从管理的成本和有效性来看，只有对 那些通过事后控制将造成无法弥补的损失或代价更大时才 宜采取行政许可的方式进行事前管理。另外，在市场经济条 件下，市场在资源配置方面起基础性作用，但是市场这只无 形之手也有失灵的时候，如在自然垄断行业、精神产品、限 量资源的开发利用等方面。如果纯粹依靠市场自发调节，不

19、 仅会导致资源配置的低效，而且会导致资源流动的严重不 公。基于以上两点，行政许可法在第 12条就规定了六 类可以设定行政许可的事项以保护公共利益的实现，同时在 第13条又规定了四类可以不设定行政许可的事项以保障公 民的自由，保证了两者的平衡与优化。第三，保障私益，实现事实平等。保护个体利益表现在 两个方面，一是给予相对人一定的权利，如第46条、47条规定应当听证或其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行 政机关应当向社会公告并举行听证，即相对人具有听证权。 第61条允许公众查阅行政机关监督检查记录，即查阅权。 第65条规定个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动， 有权向行政机关举报，行政机关应

20、当及时核实、处理，即举 报权。二是以法律的形式阻止行政机关向相对人谋取非法利 益。如第27条要求行政机关不得向申请者提出购买指定商 品、接受有偿服务等不正当要求。第54条强调不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材 料。第63条指出行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可 人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财 物，不得谋取其他利益。第四，保证公益，维护有序社会。行政许可法第12条就把六类事关公共利益、社会秩序、经济生态环境的重大 事项列入事先行政许可的范围。第59条也规定行政许可所收取的费用必须上缴国库，任何机关和个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分，

21、在防止腐败的同时保证了 国库经费安全，为社会公共事业打好坚实的经济基础。第68条在监督坚持检查方面要求对直接关系公共安全、人身健 康、生命财产安全的重要设备、设施，应当督促设计、建造、安置和使用单位建立相应的自检制度。权利与权力的平衡重视“复效应”，保护各方权利。行政许可是行政行为 中比较典型的“复效行为”，也就是说，核发或者变更许可 不仅对申请人或许可持有人的权益产生影响，而且对其他相 对人也产生影响，因而就需要法律对各方权利进行平衡保 障。对申请人的权益保护有：行政许可法第42条、45条规定了延长许可申请审查期限的告知，审查许可申请需要 听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审时

22、 的书面告知，增强了政府工作的透明度，使申请人对事件进 行过程有一个很清晰的了解。第30条规定了许可事项、依据、条件、数量、程序、期限等的公示制度，以及申请人要 求行政机关对公示内容予以说明、解释时，行政机关应当说 明、解释，提供准确、可靠信息的义务，即申请人有权了解 政府工作的依据。对利害关系人的程序保护有：行政许可法第 36条 的规定行政机关审查许可申请时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，而且申请人、 利害关系人都有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请 人、利害关系人的意见。第47条规定许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定

23、前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申 请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。从以上条文可以看到，申请人与利害关系人具有同等的地位，在申诉、听 证等方面同样受到保护。还有针对社会公众的程序保护规定，如行政许可法 第19条规定了起草拟设定行政许可的法律、法规、省级地 方规章等草案过程中，起草单位应当采取听证会、论证会等 形式听取意见。第 46条规定：实施许可法定应当听证的事 项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大 行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。第 53条规定：对有限自然资源开发利用、公共资源配置

24、以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等的特别许可，行政 机关应当通过招标、 拍卖等公平竞争的方式作出决定。第40条规定行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开， 公众有权查阅。第 20条第3款规定：公民、法人或者其他 组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的 设定和实施提出意见和建议。这充分表明了法律对公共权益的维护，以完全公开的形式征求各方意见，接受监督这样一来，行政许可从设定到实施的任何阶段，都给予 不同的利益主体表达意见的机会，且任何一项行政许可从立 意设置到整个存在期间都处于相对人、公众的监督之下。第二，服从全局利益，防止“公共事物的悲剧”。正如 前文所说，个人追求自

25、身利益最大化会导致集体行为的非理 性，从而损害公共利益，对于社会来说不失为一场无意识的 悲剧，为了达到保护公益的目的，行政许可法同时也赋 予了行政机关必要的权力。行政许可法第62条规定行政机关有权对许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检 验、检测，对其生产经营场所进行实地检查，同时可以依法 查阅或者要求被许可人报送有关材料。第68条规定行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命 安全的重要设备、设施存在隐患的，应责令停止建造、安装 和使用，并责令该单位立即改正。第78条规定当申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料时，行政机关不予受理或不许 可，并给予警告。若直接关系公共安全、人身健

26、康、生命安 全的，申请人一年内不得再次申请该项许可。法律就以这样 的形式督促相对人在追求个人利益的同时必须不危害到公 众权益，保证社会的安全稳定。第三，打造服务型政府，创设便民制度。为了平衡权利 与权力之间的关系，政府必须摆正自己的位置，使之处于行 使权力为民服务的状态中。为此，行政许可法规定了许 多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度，用以消除政 府机关之间相互推诿、相互扯皮和由此导致的效率低下问 题，建设便民、高效的政府。过去一些政府机关在实施行政 许可行为时，由于观念、体制和具体工作制度等各方面的原 因，没有尽可能为相对人提供方便、快捷的服务，而是设置 了种种烦琐的程序、手续，为个人权利的实现设置了障碍。 针对这种情况，行政许可法确立了一系列相应规则和制 度，其中最重要的有；“一个许可权主体”：省、自治区、 直辖市人民政府经国务院批准，根据精简、统一、效能的原 则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的