法律与权力的限制上探讨与研究

1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦法律与权力的限制上张仕吕【摘要】在美国，法律扮演着重要的角色，人们也越来越感受到法律的这一作用。本文提出了两个命 题，这两个命题深受人们的支持，并且认为这是解决问题的关键。因此这两个命题具有重要的意义，这两 个命题是：法律应当限制权力，法律能够限制权力。这两个命题具有紧密的相关性。因此，本文先对法律 “应当限制权力”进行了分析论证，针对这一命题的特性本文着手对“应当”进行了分析并且认为法律与 权力具有各自的体系，没有进行融合的可能性。对于法律“能够限制权力”这一命题，本文先进行了综合 论述，得出法律与权力的本质区别，这些区别具有重大的意义并且论证了法律上进

2、行权力规范的目的是进 行合法性论证。然后，针对立法权、司法权、行政权的不同特点进行了分别论述。权力行使的过程是解构 法律的过程及权力配置走向传统是法律之所以没有“能够”限制住权力的原因所在。引言现代社会的出现丰富了人们的视角，增强了人们对未来的憧憬。一些以往的不确定性因素随之消失， 伴随而来的是人们越来越感受得到的生活方式的重大变革。人们对于政治变得热衷，对于营造一种和谐的 公共空间变得更加期待。人们希望在现代社会中有所突破，有所作为，能够以自身的能力试图去改变不合 理的资源配置和解决权力引起的腐败问题。但是与这种激情相伴随的是现代社会中的政治家们、权力拥有 者们的唯唯诺诺。这一现状的出现破灭

3、了人们对未来的憧憬，不确定性、不安定性、恐惧等等随之而来。人们越来越感受到融入一种共同体的必要。但是“那些缺乏共同体归属感的担惊受怕的孤独者们将继续寻找一个没有恐惧的共同体，而在冷漠的公共空间中，主政者也会继续对此作出承诺，但障碍在于孤独者们 渴望营造的、公共空间的主政者们能够真正地、负责地提供的共同体，只能是由恐惧、猜疑和仇恨构成的。曾经是营建共同体的主要成分的友爱与团结，对这一目标而言，已变得太脆弱、太不牢靠、太贫乏了。”法律试图为现代社会的这些不确定性因素提供保障。公法与私法的分立及其各自不同的理论基础使得 法律在现代社会中越来越重要。私人之间的纠纷能够很好地在法律上进行解决，即使法律没

4、有规定，道德、习俗、宗教的介入也为纠纷的解决提供了可能性。然而，私人与权力机关的纠纷就显得没有那么游刃有余。问题的关键是纠纷一方是权力拥有者，因此如何解决权力的问题就显得尤为迫切。权力，自启蒙运动以来，启蒙思想家、政治哲学家、社会学家、法学家无不在告诫我们权力具有天生 的腐败性，因为绝对的权力导致绝对的腐败，因此对于权力的畏惧使得权力的限制这一问题成为研究权力、政治、社会结构的重要问题。权力不会自身限制自身，这是毫无疑问的，有疑问的是如何限制权力。法制 化在各主权国家间的施行，使得法律益发重要。随之而来的是尊重个人权利、限制权力成为主流。权利意 识的觉醒，个人参与社会的积极性更加显着。当今世界

5、的主权国家都在建立一套自身的法体系，这成为一 种不可忽视的潮流。法体系的完善有赖于部门法的完善，因此在继承与借鉴中，当今各国无不努力完善立 法。在现代社会，法律已经越发重要。法律已经深入到社会生活的各个层面，以至于模糊了道德、习俗的 作用。法律正在以它应有的作用凸显于现代社会。与现代社会这种法制化进程相伴随的是对法律越来越重视的境况，而法律也被认为是现代社会重要的 一种行为规范。法律被寄予厚望，一种法律信仰深入人心。这种法律信仰是：法律应当限制权力，并且能 够限制权力。为了方便讨论，我们不妨用P表示命题“法律应当限制权力”，用Q表示命题“法律能够限T就可以表示制权力”，T表示PA Q应当说这种

6、法律信仰并非毫无根据。法制社会中法体系的健全为法律对社会各个 方面进行有效的规范提供了可能，因此用法律解决问题成为现代社会向往的目标，甚至美国政治问题法律化的趋向ii成为法学者津津乐道的话题。然而法律与权力的关系如此简单以至于用命题了吗?从现在的情形看来，既没有对命题T进行合理地论证，也没有进行有效地反驳。这为我们的讨论提供了广阔的天地，加之自启蒙运动以来对权力的探讨也为我们的探讨提供了极大的助益。这些自启蒙运动 以来的伟大人物为我们展示了他们的睿智，也给我们的工作带来有益的帮助，但是“伟大的人物让后继者 背上包袱是常有的事后来者总是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望

7、独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上熟练性在狭小的领域内进行耕 耘。” iii这为我们的探讨带来了困难，但是我们并不能因此而放弃探讨。本文就试图证明在美国，法律并没有像其所宣称的那样，事实上权力的理念根深蒂固，因此，本为不对其他国家具有借鉴意义。本文 只是考察美国法律与权力诸问题的结果。一法律应当限制权力的反思1.1对“应当”的分析命题P向我们展示了法律与权力之间的一种联系，这种联系是由“应当”这个语词连结的。“应当”，在很多时候是与“义务”等同的。当S对M说“你应当打扫卫生”，那么S的意思是M有义务打扫卫生，而且不打扫卫生可能会引发不履行义务时的后果。再如S命令M说

8、“你应当对犯罪嫌疑人进行米兰达警告”，因此，M如果不对犯罪嫌疑人进行米兰达警告，那么所取得的证据将被认为无效。命题之所以必要， 是因为命题表达了诉求，或者是为了执行命令，或者是为了进行合理的建议。在这些案例中，S是做出命题的主体，虽然命题可能已经载于某项规则中，但是S并不必然对 M享有权威，S做出命题并不必然是由于S的权威而对M发布命令的。M是命题的承受者或者说执行者，但是M可能不会遵守命题。S做出的命题并不必然成为 M如何行为的理由，尽管事实上在某些时候M进行了命题的行为。有时 S做出命题是根据某项已知的规则，此时 M履行命题所载的义务增加了一项理由。在有规则存在的情况下，S做出命题并不是M

9、行为的根本理由，相应的规则的存在成为M行为的排他性理由，即该理由阻却了要求M行为的其他理由的效力。对于命题 P,缺省了做出命题的主体与命题的承受者，但我们依然能够知晓。命题P是法律信 仰的支命题，因此命题 P的做出主体当属社会大众无疑。而立法者就无疑成为命题的执行者，或者说命题P是如何P是大众向立法者表达的一种立法者应当履行的义务的诉求。然而我们需要解决两个问题：命题被表达出来的，或者说大众做出命题的根据是什么；立法者应当执行命题吗？对于一个普通的大众来说， 他无需具体知道法律是什么， 他仅根据一般的道德要求就可以生活于其中。因此，对于一般的大众来讲，道德很好地指导了生活，根据道德而对事物做出

10、判断是常有的事。就一般而 言，道德、习俗与法律分属不同的领域。法律自与道德、习俗分离以来就一直以独立的规则体系规范着人 们的行为。按照道德的思维去思考法律并没有什么不合适，但是根据道德而要求法律则会导致对道德的强 制执行。对道德的强制执行的典型特征是以主张道德情感受到伤害为由而要求法律的制裁。道德的要求在 法律上有所反映不足为其，因为各自不同的体系对调整对象有所交叉是不可避免的，但是对道德进行强制 执行则无疑是擅断的。根据道德而做出法律的判断完全模糊了法律应有的功能，使法律沦为道德的附庸。 道德的要求足以成为权力应当受到限制的依据，但是法律就仅仅因为道德的正义而有所反映吗？法律会受到传统道德的

11、深刻影响，这点毋庸置疑，但并不能就此得出结论认为法律必然反映道德的诉求，必然符合 道德的正义。命题 P深刻受到道德的影响是可能的，但不能仅仅因为道德的诉求而在法律上有所主张。权力，已经在社会生活中扮演着重要的角色，为人们的生活提供方便的同时却又从另一方面扩张了权力自身，侵入了私权，过分干预了人们的正常生活。权力的滥用成为道德批判的对象，众多的对权力的抵 制成为道德批判的注脚。作为立法者，审慎地思考各种提案、慎重地行使表决权是其应有的题中之义。在奉行代议制的现代社会，立法者反映选民的利益自然是正常的，但就仅命题P而言立法者应当执行这一命题吗？选民并没有明确表示立法者应当或者有义务执行命题P。选民

12、只是在表达着一种诉求， 即法律在权力限制方面要有所努力。选民并没有对立法者发出命令，事实上选民也没有任何理由发出命令。代议 制的设计本身就不是为了选民能够向立法者发布命令而存在的。如果代表的存在就是为了执行选民的命 令，那么现代社会还有什么必要通过繁琐的选举程序从而确定代表。代议制是现代社会的重要基石，代表 身份的存在为反映选民的意愿提供了可能。但是这种可能是通过代表们的代表行为而得以实现的。我们当 然不可否认任何的立法实践绝不是立法者凭空的想象。追求民主化的今天，选民的意见当然成为立法者所应考量的因素。但是立法者本身的身份要求他用审慎地眼光去思考每一次立法实践，而不是选民表达什么，立法者就怎

13、么立法。那么这是否与民主相悖？民主自古以来就为各主权国家所追求，因此民主式的决定被认为是最适宜的举措，即使民主有时会导致出极其荒谬的结局。民主的决策过程中多数人扮演着沉默的大 多数这一角色，而这恰好是民主的困境所在。社会的普通大众，没有关于如何立法的专业知识，甚至没有 基本常识，因此如何去实现民主下的权利成为一个难题。因此，大多数人成为他人意志的附庸，他们没有 自身对问题的思考，很难从真正意义上完成民主决策。作为行使立法权的立法者具有立法的专业知识，有 一系列的智囊集团在辅助着立法过程。立法的技术性、专业性使得立法不同于简单的民众意见的表达。立 法者，应当审慎地考量立法议案，审慎地对待民众的诉

14、求，他们没有义务在所立之法上表达民众的诉求， 他们全部的工作就是考察是否应当立法及立法后会对社会产生什么样的影响（后果主义考量）。在民主化的过程，民众有时会忘记民主社会的一些基本原则，而此时的民主诉求就是不合理的，作为立法者在立法过 程进行审慎地考量可以避免许多错误。因此立法者没有义务执行民众的诉求，立法者没有义务执行命题 P。1.2权力与法律的体系命题P向我们展示的是试图把权力纳入法律体系的努力。但是这种努力是不可能成功的。任何一种规 则体系都不是万能的，也就是说总是有其特定的调整对象，因此总有些行为是游离于该规则之外，而且就 其所规范的行为而言，也并不是无限制地规范。法律，作为一种规则体系

15、当然也并不是万能的。法律有自 身的逻辑体系，或者可以认为法律自身是一个逻辑自洽的体系。宪法成为最高效力的法律，宪法之下各部 门法发挥着重要的作用，并形成了以宪法为核心的效力位阶。每一个部门法的效力都可以由其上位法找到 依据，因此形成了一个严密的逻辑自洽的体系。权力，自启蒙运动以来，经过一系列政治哲学家、社会学 者等思想家的探讨，逐渐形成立法权、司法权、行政权三权的权力体系的共识。立法权、司法权、行政权 三权的相互制约及相互协作构成现代社会有效运转的前提，尽管现代社会在某些时候并不完全区分这三种 权力。现代社会发现，人们所遇到的每一种权力都可以被正确地导入三权之下。权力是立法权、司法权、 行政权

16、的总目，而立法权、司法权、行政权之下又各自有自身的下级权力，因此形成了权力的体系。此其一。国家各种制度的构建本质而言即是以权力分配为契机，形成各自的运行体制，因而构成了权力的体系。此其二。权力运作的存在已经成为事实，权力体系与法律体系的交叉是难免的，就像道德与法律拥有共同 的调整对象、甚至共享一些关键性的概念（如义务）一样。自上而下的权力授予，形成了权力的效力位阶，此其三。三权的各自分工为权力的高效行使带来了方便。权力体系中，最为重要的是权力的合法性问题。对权力的合法性论证从来没有停止过。一种失去合法性论证的权力被认为是伪权力。社会契约理论式的论 证是论证最初权力合法性的有效理论，但是权力并不

17、总是需要社会契约的论证，自上而下的权力授予、新 国家（政府）的成立等都为权力的论证提供了依据。权力这一特征使得权力自身形成了逻辑自洽的体系。法律是一种行为规范，即法律指引着人们的行为，为做或者不做某事提供了行为理由，而且这种理由排除了其他行为理由的效力。抢劫犯A对银行工作人员B说“把钱交出来，不然我杀了你”（理由 C），在这里我们可以看到 A为顺利拿到钱，向 B给出了 B应当交钱的行为理由 C（不然杀了你）。但是我们也同时 看到法律对此有所规范（理由D），即给出了 B此时的行为理由 D,而从法律作为行为规范的角度而言，理 由D排除了理由C的效力，即B应当遵守法律的规定， 即使被迫把钱交了出来，

18、 也应当履行其他的义务（如 及时报警）。因此，法律规范人们的行为，具有规范性，本质即为行为规范。而权力，是主体影响和制约自己或其他主体价值和资源的能力，本质即为能力。政治强制力是权力的核心内容，而政治作用是权力拥有者的主要政治力量。权力可以是一种资源，而且是稀缺的，这种理念当 然并不能认为是错误的，毕竟权力是可以获得并且能够使用的。但是考察权力的运作，无论是立法权、司 法权还是行政权，没有自身的“能力”，那么权力将无所适从。权力从某种程度上讲，也可以是一种排他 性的行为理由，如上校对士兵的命令等等。但是权力作为行为理由不同于法律作为行为理由，主要的区别 在于权力是通过自身的能力而成为行为理由，

19、法律是通过自身的规范而成为行为理由。这点区别非常关键。在现代社会我们很难看到法律作为行为理由与权力作为行为理由的冲突，这是因为：现代社会需要规范化的法律作为行为准则，而权力不具有规范性；现代社会的文明化使得权力的行使需要寻求自身合法与合理的依据。权力的“能力”使得权力的行使具有一定的灵活性，法律的“规范”使得法律的运作具有相对的确定性。二对法律能够限制权力的反思2.1法的演化与权力的产生法律在现代社会的发展表明法律本身所具有的逻辑自洽性正在使得法律成为现代社会治理的重要规范。法制化在全球范围普遍加快，法律至上的理念深入人心。法律是人类文明进化的产物，并不是从来就 有的。最初的禁忌、习惯、习俗逐

20、渐演化为具有规范意义的行为准则，最后达到法律的高度。最初的习惯 与动物的条件反射本能不无关系。有一个例子可以很好地说明这一点。一群猴子走到一棵香蕉树下，当一 个猴子试图摘香蕉后，突然有水从上面流下来以至于淋湿了它，接下来的猴子也遭遇了同样的境况，于是 这群猴子得出结论认为“不能摘这颗树上的香蕉”。iv 个禁忌如此产生，以至于经过几代后，猴子们已经没有人知道为什么不可以摘这颗树上的香蕉，而只是知道这个禁忌的存在。人类的禁忌的产生与此相 同。因此，最初的禁忌等行为带有偶然性，并不是彼时所积极采用的。第一个禁忌可能由此而产生，但是 随着人类进化的加快，团体中的个体差异也开始显现。一个在团体中具有某种

21、特殊能力（丰富的经验、获取更多食物的能力等）的人日渐重要，因此成为这个团体的领袖。领袖的产生具有非凡的意义，稳定的权 威就此产生。权威的存在使得团体朝着有序化的方向发展。权威之所以有效，就本质而言是因为团体中普 遍的信仰。团体中第一个获得权威的人是通过自身的某种能力而达到的，因此这是一种对事的权威，即他 是根据自身对事情的解决能力而拥有的权威。随着权威的演化，对人的权威逐渐产生，这种权威并不是因 为拥有权威的人具有某种能力，而仅是具有某种身份（如国王）而拥有权威。当权威演化成对人的权威，权力就此产生。这一演化过程在原始社会末期开始结束，但是两种权威依然在人类社会中相互作用地存在着。权威的存在加

22、快了禁忌、习惯的演化，更多的习惯自此产生。但是习惯还只是习惯，没有强制力，尽管可 能存在在道德方面对违反习惯的谴责行为。v国家，为习惯等向法律方向的发展扫除了障碍。法律，在 最初的国家运行过程中并不显得特别重要，这是因为国家的最初发展还不完善，运用习惯、道德等来治理 已经足够，更重要的是社会关系的简单使得法律的产生显得多余。但是在国家的发展中，仅依靠习惯、道 德等远远不能满足国家的治理，社会迫切需要具有强制执行力的规范来运作国家。因此，就权力与法律各 自的发展历程来而言，权力在前法律时代已经产生并且已经运行良好，权力在法律的产生过程中具有不可 磨灭的影响。失去了权力这一后盾，法律将无从产生。2

23、.2法律对权力进行规定的目的：合法性论证法律，具有普遍的规范意义，权力在法律上的规定实属当然。但是法律对权力规定的目的值得我们考 察。确实，宪法、行政法等权力基本法涉及规范权力的法律为权力的规范化起到了应有的作用。权力运作 具有时间性，对权力的合法性论证成为权力被权力客体（接受权力作用的群体或个人）接受的重要依据，因此如何保持权力的延续成为权力运作的核心问题。美国定期的总统选举是权力延续的结果。在一个稳定的 时期内，权力基本法的存在为权力的延续提供了有效的论证，因此权力基本法的存在具有重大的意义。但 是，我们不能就此认为权力基本法是关于如何限制权力的法律。如上所述，权力，就其本质而言是一种“能

24、力”；法律，就其本质而言是一种“规范”。“能力”所具有的含义在于权力运行的可变更性，“规范” 所具有的意义在于法律施行的稳定性。权力运作的可变更性在行政权上展现得尤为明显。一般的行政决策,追求高效是其目标，而法律所具有的“规范”束缚了行政权应有的本性。权力基本法的存在的目的是对权 力的合法性进行论证（确认），而权力本身需要寻求这种论证，否则权力被认为是伪权力。即使是新政权的 诞生也会在接下来的时间里制定权力基本法以期表明自身权力的合法性。然而，值得注意的是权力基本法 并不详尽地规定权力的运作。大量的权力不需要法律的论证。我们先来考察法律是如何论证其合法性的。宪法论证民法、刑法等基础部门法的效力

25、，而基础部门法又论证其下级法律的效力，形成效力位阶，而宪 法的效力问题则由“最低限度的自然法”论证其效力。权力的合法性论证类此论证。权力基本法论证立法 权、司法权、行政权的效力，而三权又论证其下级权力的效力，因此形成权力的效力位阶。权力基本法论 证的只是权力的一些基本原则，这些原则包括但不限于三权之间的权力分配问题。这也就是为什么权力基 本法如此简单以至于很多时候现代社会在抱怨法律的不完善。现代社会并不允许权力的无限膨胀及权力所带来的对人权利的侵犯，因此权力的划分具有重大的意 义。而权力自身的体系为解决权力的这一问题提供了一种方法。权力的效力位阶使得某一权力寻求自身的 效力提供了依据。权力的效

26、力位阶使我们看到权力具有边界，因此如何在自身的边界之内行使成为权力能 够延续的决定性问题。而权力基本法的出现即是为界定权力的边界的结果。但是，这种界定就本质而言仍 然是权力寻求自身合法论证的结果。在这里我们需要澄清一个误解，即法律对权力进行规定的目的是对权力进行合法性论证这一命题不等同于权力不受法律的限制。我们目前为止的所有讨论并没有对反对命题Q进行支持。本节的论证只是试图阐述权力在法律上进行规定的目的，而没有证成其它。不过，本节的论证将构成批驳命题Q的佐证。我希望我已经在这个问题上阐述清楚了。I.当然，我们也不否认一见钟情，就不能天长地久，但不是所有的人，都有这么好的福气，遇到愿意疼你爱你，陪你在俗世烟火里细水长流的人。让你心动的，不一定可以陪你一生到老，只有愿意陪你在柴米油盐酱醋茶里，过平淡生活的人，才是你最终的选择。我们