依法行政的历史考察(一)

1、依法行政的历史考察 （一 ）摘要：本文首先对英国、美国、法国、日本及中国依法行政的发展演 进历史进行考察，进而分析总结出西方发展国家依法行政的共同演变 趋势，在此基础上提出了对我国依法行政的启示。关键词：法治、依 法行政、行政法治、法治行政、历史考察引言虽然依法行政已经成为 当代中国官方和民间日常生活中不可或缺的话语，但关于 “依法行政的 历史考察 ”这样的论题学界几乎没有人给予必要的关注。其历史发展形 成过程中的很多不确定性要素给探寻这个问题带来了很大的困难。困 难大并不意味着就应放弃对它的研究。我们知道，依法行政不仅是现 代法治国家所普遍遵循的一项法治原则，而且是各国据此原则所建立 的一整

2、套行政法律制度；不仅是现代政府管理方式的一项重大变革， 更是现代政府管理模式的一场深刻革命。十七、十八世纪，随着资本 主义商品经济的发展，资产阶级的力量日益壮大，他们不再满足于做 君主的附庸，要求政治上的平等权利。一些资产阶级启蒙思想家提出 了“分权与制衡 ”、“民主与法治 ”等一系列政治主张，英国的宪章运动、 法国的资产阶级革命、 1787 年美国宪法的颁布等，主要资本主义国家 都逐渐走过了从权力支配法律到法律支配权力的转换过程。新的法律 支配权力的格局是以资产阶级启蒙思想家的政治主张为基础，通过资 产阶级革命实现的，其核心就是人民主权，以代表民意的法律形式赋 予权力并监督权力的行使，依法行

3、政的观念由此产生并发展起来。笔 者以为，依法行政首先应当是一种观念，进而才逐渐形成一系列的具 体运行制度。这种观念形成的历史现在没有一个定论，但我们相信， 它应当来源于法治的确立。在我们的分析过程中，也曾努力通过寻找 到一个标致性的历史事件或一个代表性的历史人物来作为依法行政产 生的源头，其结果却是相当困难的，以至于我们相信依法行政制度的 形成历史可能是各种相关制度综合的一个结果，比如依法行政的发展 历史与民主政治、法治观念、人民主权理论等都有相当的关系，我们 甚至于想到，这个结果可能是很偶然的因素，介于此因，我们选择了 这样的路径 通过对各主要西方发达国家依法行政制度的形成发展 历史逐一进行

4、考察，以希通过这种实证分析方法所观察到的层面让读 者从中得到一些有益的启示。再者，由于现代意义上的行政法是与依 法行政同生同发展的，行政法的发展变化即是依法行政的发展变化， 即依法行政与行政法在本质上具有同一性，是互动式前进的。所以， 我们对依法行政的历史考察主要从行政法发展轨迹的角度切入。世界 各国对依法行政的称谓有较大差异， 英国称为 法治”或依法行政”，美 国将依法行政包括在 法治”原则之内，法国称为 行政法治”，德国称为 依法行政”，日本称为 依据法律行政”或法治行政”，我国称为 依法 行政”。以英美为代表的普通法系国家，承认行政法的存在较晚，其依 法行政的历史演变轨迹形成了普通法系行

5、政法的发展历史和特点；以 法德为代表的大陆法系国家，承认行政法较早，其依法行政的历史演 变轨迹形成了大陆法系行政法的发展历史和特点；日本早先深受法德 行政法理论的影响，二战后又接受了英美法治传统和法律制度，其依 法行政的历史演变轨迹形成了既与大陆法系、英美法系有联系，又与 大陆法系、英美法系有区别的混合型特点。上述各国依法行政的具体 制度既有鲜明的个性特色，又有深层次的共性特征。无论是差异还是 共性，均有其深刻的历史渊源和国情基础，其不同的历史发展模式均 符合各国国情，适应各国的民族传统、法律传统、政治体制及社会经 济状况，是最适合本国的模式。 笔者认为， 研究依法行政的历史演变， 尤其是上述

6、法治较完备的国家的历史经验，必将有助于把握当今我国 依法行政的发展方向。因此，本文拟以英、美、法、德、日及我国为 考察对象。西方国家依法行政的历史考察一、英国在英国，依法行政 是议会主权原则和法治原则在行政领域的应用。 15 世纪末至 17 世纪前 期，英国处于都铎王朝和斯图亚特王朝前期，国内实行高度的君主专 制，国王权力很大。这一时期的王权思想与法国行政法相当吻合，当 时的枢密院(PrivyCounci)星法院(StarChambe)就类似于后来的法 国国家参事院和行政法院。星法院是普通法院之外依国王特权设立的 和政府密切联系的特别法院，这个法院主要受理公法性质的诉讼，施 用严刑保护国王利益

7、，迫害持反对意见者，因此受到普通法院和法学 家的反对。同时，由于星法院的不良影响，特别的行政法庭在英国人 的心目中成了行政机关专横权力的象征。枢密院则是辅助英王行使立 法权、行政权和司法权的最高政府机构。 17 世纪英国资产阶级革命时， 普通法院和议会结成同盟对国王进行斗争议会取得了胜利，国王的特 权受到了限制。结果， 1642 年废除了星法院和除大法官法院外的其他 特权法院， 1688 年取消了枢密院的许多行政权力，全国只有普通法院 受理公法关系和私法关系所发生的一切诉讼。在地方上，行政权力主 要掌握在治安法官手中。治安法官同时是行政官吏和司法官吏，行政 权和司法权不分，行政职务的执行经常采

8、取司法形式。由于治安法官 同时是行政官吏和司法官吏，所以中央对地方的监督主要通过法院来 实施。在星法院未被撤销以前，中央对地方的监督主要通过星法院来 行使，星法院发出提审状、禁止状和执行状等特权状，撤销治安法官 的决定，命令治安法官为一定的行为或不为一定的行为，这些监督权 属于行政诉讼的范畴。 此外，枢密院可以对治安法官实施惩戒和撤职。 在星法院被撤销、枢密院的行政权力被削弱后，中央对治安法官的监 督完全由普通法院来行使。 因此可以说，到 1689 年君主立宪制的确立， 开启了英国由普通法院并适用普通法审理行政案件的传统，并建立起 了近代意义上的依法行政。同时， “否认公法、私法之分对于英国法

9、学 家来说在实际上就成了传统 ”。118 世纪是英国法治的全盛时期，普通 法院稳定地发展了 “越权无效 ”等司法审查原则并将之广泛地应用于议 会新成立的法定机构，为其监督政府依法行政奠定了基础。 19 世纪， 依法行政的发展与国家权力的扩张并驾齐驱。行政机构迅猛发展，继 1832 年的济贫法和济贫专员的出现，诸如公共卫生委员会和学校 委员会等行使交叉权力的特别机构大量出现， 70 年代以后，建立了现 代的地方行政当局、新式的中央行政部门和现代文官制度。普通法院 随之将司法审查扩展地应用于对这些新机构和官员的控制。 到 19 世纪结束的时候，传统依法行政在英国已经树立了稳定的根基。因此，没 有公

10、私法划分的传统、公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关 系原则上由普通法院适用普通法调整的英国，行政法不是一个单独的 部门，也没有明确的行政法概念。英国法学家戴西(A.V.Dicey在1885 年的宪法研究导论 一书中指出：在许多大陆国家中， 尤其是法国， 存在一种被称之为行政法( droitadministratif )的制度。这种制度建立 在若干法律观念之上，迥异于我们英国普通法的基本原理，特别是我 们一向所称道的法治原则(theruleoflaw ),专就droitadministratif这一术语而言，英国法律词汇中尚未有对应物。仅以字面含义而言，“ admi nistrativel

11、aw算是最相称的译法，但是如果没有进一步的解释， 英国的法官和律师们仍不知其为何物。在英国以及源于英国文明的 国家(如美国)，行政法的制度和原理在事实上尚未为人所知。2这就是戴西命题 “英国不存在真正的行政法 ”。戴西之所以认为英国不存 在真正的行政法，主要是因为他认为法国代表的 “真正的行政法 ”是建立 在公共利益、官吏特权及分权原则的基础之上的。具体为：1、行政法属于公法范畴，是调整政府与公民关系的特殊法律，这种法律有别于 调整公民相互之间关系的一般法律； 2、涉及政府或公共行政的一切行 政案件由行政法院管辖并独立作出裁决，普通法院无权管辖；3、行政法和行政法院主要用于保护行政官员的特权和

12、利益，普通法院无权对 行政官员的违法行为进行监督和控制。 3而这些都与英国的法治原则不 相容，法治意味着： 1、法律的至上性，一切独裁、特权、专横的自由 裁量权均应予以摒弃， 任何公民除非违法而不因其他情形受到惩罚； 2、 法律面前人人平等，行政官员执行职务的行为与公民的私人行为一样 适用同一法律受同一法院管辖； 3、宪法不是公民权利的渊源，公民权 利是由普通法院的判例形成的， 相反，公民利益是宪法的基础。 4因此， 从上述观点可以归纳出英国的依法行政是法治的一部分，它从 “法律面 前人人平等 ”这一信条出发，强调两条基本准则： 1、行政官员同普通 公民一样，遵守同一种法律（普通法） ；2、服

13、从同一种法院（普通法 院）管辖。在此基础上，韦德（ H.W.R.Wad）e 对英国传统的依法行政 作了四项权威的概括： 1、政府行使权力的所有行为，即所有影响他人 法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据，受到影 响的人都可以诉诸法院； 2、政府必须根据公认的、限制自由裁量权的 一整套规则和原则办事； 3、对政府行为是否合法的争议应当由完全独 立于行政之外的法官裁决； 4、法律必须平等地对待政府和公民，政府 不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。 5根据戴西的上述观 点，后来的法学家普遍认为， 在不注重公私法划分的英国法律传统中， 存在一种与戴西的法治和行政法观念相契合的 “

14、私法模式 ”的行政法 6. 这种行政法的性质之所以是私法性质的，是因为它试图将私法精神与 规则适用于行政法，即行政官员因公务与公民个人产生的关系等同于 公民个人之间的关系，遵守同一种法律，服从同一种法院的管辖。因 此，这种行政法是一种以普通法为基础、以普通法院为中心的狭义的 行政法，它排斥赋予行政官员广泛的自由裁量权和特权，主要是一种控制政府权力的法；这种行政法将自身的范畴限定为有关正当程序和 司法审查的法律；这种行政法主要由宪法原则、判例和习惯组成，这 事实上漠视或排斥委任立法、 行政司法以及福利社会中 “积极行政 ”领域 中的法律问题。自 20 世纪开始，由于行政权力的加强，行政机关对各

15、项活动的干预增多， 行政法已逐渐被人们所承认和重视。 戴西在其 1915 年发表的行政法在英国的发展一文中虽然仍坚持英国法治的优越 性和他的法治理念不需要修改，但承认了英国开始出现行政法现象。 7同时，一批年轻的学者也逐渐摆脱戴西学术观点的影响， 认为英国存 在行政法，并树立起了自己的行政法概念。詹宁斯（W.I.JenningS认为行政法是关于公共行政的全部法律，是公法的一个部门，其内容除 行政诉讼外，还包括行政机关的组织、权力、义务、权利和责任。 8 韦德（E.S.C.Wade和布拉德利（A.W.Braolley认为行政法作为公法的 一个分支，是关于各类行政机构的组织、权力、职责、权利和义务

16、的 法律，或简言之是关于公共行政的法律。根据这一宽泛的定义，行政 法不仅包括有关中央和地方政府结构的法律，而且也包括有关社会服 务、公用事业以及各种基于社会的、经济的、环境的原因而对私人活 动施加控制和管理的法律。并推导出行政法具有三个功能： 1、以国家 和整体利益的名义，由法律创设并赋予行政机构执行有关公共政策的 权力，以促进政府任务的完成； 2、调整行政机构相互之间的关系； 3、 调整公共事务中行政机构与有关个人或私人组织之间的关系。 9由此可 以看出，这是一种 “公法模式 ”的行政法，并且关于其上述第三个功能的 法律就是 “私法模式 ”的行政法。这种行政法的性质之所以是公法性质的， 是因

17、为：它是有关行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责；以 行政秩序、行政效率、公共利益、公共服务为价值取向；倡导发展独 立的公法体系和行政法院体制；强调政府管制和广泛的行政自由裁量 权。“公法模式 ”的行政法，其理论的产生是 20世纪英国行政法发展的 必然结果。在 20 世纪初，为了缓和阶级矛盾， 英国开始实行社会立法。 在一战前夕，为了解决老年津贴、失业保险和国民健康保险等立法中 所发生的争端，英国成立了一些行政裁判所。在一战中及战后，政府 为了应付经济问题和社会问题，委任立法增加。这种情况引起了英国 法学界中保守主义者的忧虑，他们认为委任立法和行政审判权侵夺了 议会和法院的权力，违反了宪法

18、的精神。1929年首席大法官G.休厄特(G.Hewart)发表了新专制主义一书，指出：英国正经历行政的法 律虚无主义的危险，平衡宪法正遭受破坏，一个类似于古老斯图亚特 专制政治的行政正在复兴并严重威胁英国传统的法治和个人权利。 10 在这种情况下， 1929 年，英国政府成立了一个由多方组成的部长权力 委员会，调查和研究委任立法和行政审判权问题。委员会于1932年提出报告，承认委任立法和行政审判权是当代行政所必需，但是提出了 一些改进意见。 1 1 这些意见后来促成 1946 年法律文件法和 1947 年王权诉讼法的颁布。二战后，由于政府对社会生活和经济生活 的干预更加积极，实施社会安全立法。

19、行政裁判所大量涌现，重新引 起了法学界的讨论。舆论界对于政府在决定政策或解决行政争端时的 调查程序也提出批评。 1955 年，政府成立了弗兰克斯委员会，研究行 政审判与公开调查问题。委员会于 1957 年提出报告，认为：作为司法 体系的一种补充，行政裁判所存在的必要性是不容置疑的；裁判所在 程序上必须坚持公开、公正、公平的原则；对于行政裁判所的司法控 制，无论是直接上诉还是通过特权令审查的形式，都应保持下来并有 必要拓展和加强；成立一个由法律界人士和非法律界专家（占多数） 组成的常设的裁判所委员会，作为经常性的一般监督机构监督各种裁 判所的组织及其活动程序。 12这些建议直接导致了 1958

20、年行政裁判 所和调查法的颁布。弗兰克斯委员会的报告只是对行政裁判所和公 开调查的改进提出意见， 没有讨论这种程序以外的政府权力行使问题， 也没有对公民因 “不良行政 ”13而 受到的损害提出补救办法。 1961 年， 法学家国际委员会英国分会 “司法界 ”任命了一个非官方的委员会， 该委 员会对这两个问题提出了一个称为 “公民与行政 ”的报告，建议：除涉及 重大政策外，人民有权对行政自由裁量问题向裁判所申诉，设立一个 有普遍管辖权的裁判所受理申诉；设立议会行政监察专员，处理公民 对“不良行政 ”的申诉。 1967年，通过议会行政监察专员法 ，设立了 议会行政监察专员。 14自然公正原则是英国普

21、通法长期以来发展出的 关于公正行使权力的 “最低限度”的程序原则。它包括两个原则： 任何人 不能作为自己案件的法官；听取对方的意见。这些原则不仅适用于法 院和行政裁判所的司法权，而且也适用于行政权。早在 20 世纪以前， 这一原则就构成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分，但是从 20 世纪 20 年代到 60 年代初，这一原则在行政领域被严重削弱，因为， 二次大战战时的紧急状态赋予行政机关许多不受该原则约束的特权， 并且通过司法限制行政权以保护个人被认为是有悖于公共利益的。 1963 年上议院对里奇诉鲍德温 15案的里程碑式的判决使司法自我节 制主义转向司法积极主义，自然公正原则重新受到重视

22、并广泛地适用 于行政领域，此后，不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决了， 程序正义的法律观念在行政领域有了可靠的司法保障。 1976 年英国法 律委员会就司法审查的形式和程序提出了一个报告 16，根据该报告， 1977年通过了最高法院规则 第 53号令修正案对司法审查程序进行 了改革：强调了公私法诉讼程序的划分，使得各种救济形式可以在统 一的公法程序中达到 “互相交替、互相补充 ”的效果；相应地保证了公共 机构的效率免受不负责任的长期诉讼的影响。 后来第 53 号令修正案又 做了一些相应的修改。 1973 年英国正式成为欧共体成员国，这标志着 英国行政法由本土化向世界化迈进。欧共体法主要是由行政法规则构 成，欧共体是建立在行政法基础上的共同体，因此，欧共体事实上正 在促进统一的 “欧洲行政法 ”的形成。欧共体法对于英国国内法和法院具 有直接效力和优先适用权。 欧共体法对英国行政法产生了重大影响： 1、 英国行政法从本土化走向世界化，服从于统一的欧洲行政法； 2、英国 的议会立法受制于欧共体法和欧洲法院的司法审查，议会主权原则发 生了变化，行政法宪政基础动摇； 3、所有有悖于欧共体法的政府行为 都能诉诸于欧洲法院进行司法审查， 欧洲法院是最高司法审查机构； 4、 欧洲统一市场的形成和欧洲行政法的确立使传统的国内行政管制法发 生了结构性的转向； 5、基本人权原则、比例原则等新的