论我国证券仲裁制度的构建

1、论我国证券仲裁制度的构建摘要我国证券市场近几年飞速发展而我国证券仲裁制度却远远落后于证券市场的发展我国应借鉴美国证券仲裁制度的成功经验结合中国国情重新构建我国的证券仲裁制度关键词证券仲裁证券纠纷证券业一、引言自1990年12月和1991年6月上海和深圳相继成立了证券交易所开启了新中国证券市场的先河10多年来证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用同时也激起广大投资者的投资热情随着经济的持续快速发展我国证券市场迅速发展截止2008年06月20日中国证券市场拥有上市公司1587家总市值达178035.1亿人民币沪深两市共有A股账户11,605.26万户B股账户238.24万户证券市场曾经一度被

2、一些投资者视为发财致富的沃土但正如一位西方哲学家所言“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”作为一个新兴的市场我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因产生了许多争议尤其是最近几年证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多我国证券市场上的种种不法行为严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展因此正确处理各种证券纠纷建立一套公正、有效的争议解决机制是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提在这一背景下作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线二、仲裁解决证券纠纷的优越性与诉讼相比采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性具体表现在1.

3、证券仲裁的快捷性证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议在纳斯达克证券市场处理一个证券仲裁只需要912个月的时间在美国民事诉讼实行三审终审制解决一个证券争议所花费的时间远远长于仲裁的时间如果争议久拖不决则双方当事人要为此支付额外的成本尤其是证券市场行情瞬息万变争议拖得越久可能给当事人造成的损失就越大2.证券仲裁的经济性仲裁程序比诉讼程序简单使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本在证券仲裁最流行的美国1989年DeloitteHaskinsSells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12000美元主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关

4、开庭前审理的各项费用3.证券仲裁的灵活性在证券仲裁中当事人有选择仲裁员的自由因此当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁当事人也有选择仲裁程序的自由在仲裁中仲裁员不仅可以依据法律而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件而在诉讼中当事人没有选择法官和诉讼程序的自由并且法官必须根据法律审理案件证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性自20世纪80年代末开始证券仲裁在美国大行其道逐渐成为解决证券纠纷的首要机制以证券仲裁的案件数据为例美国证券自律组织（SecuritiesSelfregulatoryOrganiz

5、ationSRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件三、我国证券仲裁制度现状1.我国证券仲裁的立法现状我国现行仲裁法和证券法均没有关于证券仲裁的明确规定现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部(1)1993年股票发行与交易暂行条例1993年4月22日国务院颁布了股票发行与交易暂行条例（以下简称股票条例）该条例第79条规定与股票的发行或者交易有关的争议当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁而第80条规定证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交

6、易引起的争议应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁股票条例第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定但是股票条例第80条规定的是强制仲裁违反了1995年仲裁法第4条规定的自愿仲裁原则根据仲裁法第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的以本法为准”的规定该条应自仲裁法生效之日起不再有效(2)1994年到境外上市公司章程必备条款1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）发布的到境外上市公司章程必备条款（以下简称必备条款）该必备条款第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程公司外资股股东与公司之间外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人

7、员之间外资股股东与内资股股东之间基于公司章程、公司法及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决该条同时规定申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁仲裁机构作出的裁决是终局裁决对各方均具有约束力(3)2004年关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知2004年1月18日国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知(以下简称2004年通知)要求充分发挥仲裁的优势防范化解证券、

8、期货市场风险保护市场主体的合法权益保障证券、期货市场的健康发展在该通知中对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范2004年通知将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为:(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司

9、、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷2004年通知建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用2.我国证券仲裁的实践状况我国证券仲裁实践起步较晚第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间

10、承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁仲裁委员会受理后按照普通仲裁规则的规定对该案件进行了审理由于我国证券市场刚刚成立不仅缺乏规范证券市场的法律法规又未形成一套行业惯例和做法更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法对该案进行了裁决稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷总体而言我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设证券仲裁没有发挥其应有的作用三、我国证券仲裁存在的问题1.立法滞后除仲裁法对证券仲裁进行了原则性规定之外目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁证券仲裁制度的法律规定效力层次较低限于行

11、政法规、部门规章和交易所规则且内容上较为简单实用性不强对证券仲裁制度的规定不但粗疏如前述2004年通知就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外而且没有相应的法律基础与现行法律存在冲突2.实践活动受限且缺乏在证券业内未形成仲裁的氛围在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见我国证券仲裁实践起步晚相比证券市场发展更显得步伐缓慢仲裁受理案件范围受限没有摆脱司法的影响证券仲裁员的权限较小仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力且仲裁裁决受到较多的司法审查四、我国证券仲裁制度的构建在证券业发达的美国证券仲裁成为解决证券纠纷的首

12、要途径美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本我们应借鉴其中的合理制度并与我国实践结合设计出适合我国国情的证券仲裁制度1.完善有关证券仲裁的法律法规(1)修改仲裁法认可行业仲裁制度目前中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位然而几年来作为审理证券争议的指定仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面在西方发达国家尤其是美国证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分它可以对政府的监管起到重要的补充作用美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易

13、场所来进行的包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Ames）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD它监管柜台交易市场）这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限这是我国证券市场体系的一大缺陷鉴于证券仲裁较强的行业自律性我国应考虑建立证券行业仲裁制度目前根据我国仲裁法规定仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会因此仲裁法是不承认行业仲裁制度的笔者建议立法机关应加强对行业仲

14、裁制度的研究并修改仲裁法认可行业仲裁制度为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内(2)修改证券法确立证券仲裁制度的法律地位1994年的证券法（草案）修改稿第九章对于证券仲裁做了3条原则性的规定如草案第185条规定“证券发行或者证券交易中各当事人之间发生纠纷时可以通过协商或者调解解决当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定但是证券法颁布之后这几个条文被删除了笔者认为在将来证券法的

15、修订过程中应当增加证券仲裁的规定明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定2.修改各行业自律机构的章程（会员公约）强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为防范或惩戒会员的违规行为在证券市场的监管上扮演着重要的角色例如在美国根据SEC的要求各证券业自律组织在章程中规定要成为该自律组织的会员首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定即在与投资者发生纠纷后即使没有订立书面的仲裁协议也应受到投资者提出的仲裁请求的约束借鉴这些成熟经验由中国证券业协会及其他证券业自律机构

16、在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力因此其并不违反我国仲裁法的自愿仲裁原则3.修改上市公司章程指引或沪、深两市的上市规则其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议投资者可以请求以仲裁方式解决鉴于投资者在购买股票或债券时都是通过承销机构进行的与证券发行人之间并没有发生直接的关系缺乏书面的合同无法在其中约定仲裁条款但可以借鉴我国到境外上市公司章程必备条款中的规定要求上市公司的公司章程中增加如下内容凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间基于公司章程、公司法及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决鉴于近几年来我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到建立一套公正、有