母子公司贷款问题研究

1、、企业之间的借贷行为因违背相关法律规定，有可能被认定为无效。在诸多融资方式中，借贷融资是企业最常用、最快捷的解决企业资金需求的一种融资方式。但由于国家对金融秩序的严格监管及企业自身的各种条件，对于很多企业而言，从金融机构获得资金支持的难度极大。因而，企业之间的借贷、企业与个人之间以各种名义进行的融资，暗流涌动。但由于国家并未完全开放非金融主体参与融资，导致企业在满足自身资金需求或提供资金给其他市场主体的同时，又陷于极大的法律风险之中。（一）法律禁止性规定中国人民银行 贷款通则第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务

2、。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变 相借贷融资业务。”第73条规定：“行政部门、企事业单位。股份合作经济组织、供销合作社、农村合作 基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方 按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第4条第1款：“第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金

3、融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究 刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处 10万元以上50万元以下的罚款。”最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条：“。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营， 也不承担联营的风险责任， 不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可 以返还外，对出资方已经取

4、得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚 款”最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复：“企业借贷合同 违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院 的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发1 9 9 027号关于审理联营合同纠纷案件若干问 题的解答第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借 款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借 款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金

5、的，应当依照中华人民 共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”根据以上规定，企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务，企业之间签订的这种合同为无效合同。如：约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为；约定一方向企业投资，但不论企业是否盈利，均固定 收回本息的投资行为等，在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。如有违反，会受到法律的相 应处罚。（二）无效企业借贷行为的法律后果1 对借贷本金应予归还出借人合同被确认无效后，借贷本金作为无效借贷合同的标的物，应当全额返还给出借方。合同法就合同无效的后果也有详细的规定。合同无效的应返还原物或资金，缔约双方都有过错的，根据过错

6、承担相应责任。2 对借款利息予以收缴并处以相应罚款根据上述法律规定，在借贷合同被确认无效后，对合同中约定的利息不予保护，应予收缴，并对借款人处以相当银行利息的罚款。同时，根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第22条，对从事非法借贷活动的，可能处以所取得利息I倍以上5倍以下的罚款或10万元以上50万元以下的罚款。3 迟延归还本金的，借款人应加倍支付迟延履行期间的利息。4 .出借人有可能丧失担保利益担保合同为借贷合同的附属合同，其因借款主合同无效而无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保

7、人有过错的，担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（三）企业之间借贷的合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。因此，在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。1 委托贷款根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险 ”的规定，允许企业

8、或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对 象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式 可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。2 信托贷款按照信托法、信托投资公司管理办法的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是

9、借款给谁。3 其他变通方式1除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间 借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。（1 ）改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为 中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该 个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出 借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担 保责任，维护了出借方的利益。（2 ）先存

10、后贷，存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同 时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合合同法和担保法规定的。在这种情况下，金融机构在 法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借 贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。（3）通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的又向在买卖合同中安排回购条款，买方”向卖方 预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时,卖方收回 货物、货款”及利息或 违约金”通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。二、母公司拿回债

11、务的行为是否会导致公司法人人格被否定（一）母公司是否完全控制了子公司，是否有被认定为法人人格形骸化的风险公司法第20条：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”（二）母公司若拿回债务后，子公司的法定资本是否仍符合法律要求（三）母公司是否有被认定为抽逃出资的风险公司法第36条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”三、母公司拿出债务后，其他债权人主张对其撤销的可能性如果在母公司拿出债务的六个月内，其他债权人申请子公司破产，那么，根据破产法第32条的规定，“人民法院受理破产申请前六人月内， 债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对

12、个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”四、欲执行的财产上是否存在其他担保出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，

13、然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此 事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则 汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于 草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间, 尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付