试析行政复议法的修改

1、试析行政复议法的修改论文摘要 我国行政复议法自1999年颁布以来，发挥了很大的作用，但其缺陷也是不言而喻的，而这些缺陷已经从根本上影响了其功能的正确发挥，降低了公众的信心，大大挫伤了政府的权威和公信力。伴随着改革与发展的主旋律，行政复议法的修改已基本达成共识。而在不断的试错过程中也发现，对行政复议法的修改应当是回应社会需求与呼声的整体、全面的修改，涉及其功能定位、复议范围以及复议机制、程序等各个方面，力图构建一个真正公正、高效的救济机制。 论文关键词 行政复议 复议范围 复议机构 复议程序 行政复议是行政机关依照复议程序受理和处理行政争议案件的制度。行政复议机关根据层级监督关系或法律的规定，通

2、过审查具体行政行为的合法性和正当性，为受到行政行为侵权的公民、法人和其他组织提供法律救济。行政复议作为行政机关的所为的行为，具有司法机关所无可比拟的优点，如：行政机关本身具有很强的专业知识、机关效率较高，处理及时。然而，这些优点也伴生出了相当多的不足之处如：复议过程缺乏独立性，透明度低，往往有失公正、程序规定过于简单，缺乏可操作性等。而这些缺陷在现有规定之下都是其自身难以克服的，因此必须加以全面的修改和完善。 一、行政复议制度定位错误及其重塑 认清事物的定位是深入探讨其他相关问题的前提。行政复议与是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合

3、法权益的基本法律制度之一。行政复议条例第1条规定：“为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，制定本条例。从中我们可以看出，我们首先强调的是该制度的内部监督和纠错功能，而所谓的对公民法人和其他组织合法权益的救济只是在监督和纠错过程中的次生功能，实为本末倒置。此外，在行政复议法的立法过程中，起草者对行政复议制度的定位也出现了重大的认识偏差。国务院法制办公室代表国务院向全国人大常委会就行政复议法所作的立法起草说明中就表明了该法起草的指导思想，即“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关

4、办案的程序，使行政复议司法化。这种定位上的根本性错误直接导致了复议机关的设置、复议程序等各个方面都紧紧围绕内部监督功能这个核心来展开，其结果必然囿于这种“内部性”使得行政复议制度变成走过场，导致复议机关领导不重视、复议程序不透明，不公正，复议制度本身的功能得不到发挥、公民的权利得不到救济。这一点从我国行政复议居高不下的维持率就可以看出来。而无救济就无权利，面对强大的行政权，公民必须有相应的救济制度才能维护自身的合法权益，人类的权利必须始终与救济相联系，才能得到保障。 此外，上述国务院法制办向全国人大所作的立法说明中片面强调避免行政复议的司法化。笔者认为，对“行政化”亦或是“司法化”做严格的区分

5、其实意义不大。因为无论是行政化还是司法化，都是一种手段，其最终都是为实现该制度的目的服务的，而决定一项制度目的的是该制度的定位，而不是手段。由于我国行政复议制度定位的错误，导致片面强调其行政化，盲目拒绝作为最低限度的程序正义的保障，使得行政复议本身的功能发挥大打折扣，大量争议法外解决。因此，当务之急是扭转观念，重新定位。 行政复议制度是出于解决行政争议的现实需要而产生的，在这个过程中，复议机关应当作为一个中立的裁判者，客观的对行政主体和行政相对人之间的争议进行裁决，并作出最终的处理决定。也就是说，只有行政相对人对行政主体的行政行为有异议，然后依程序向复议机关提出申请，行政复议程序才得以启动。所

6、以，如果没有纠纷，如果公民的权利无需救济，那么这种制度也就没有存在的意义了。因此，对该制度的定位必须是以维护公民、法人和其他组织的合法权益为目标，在这个过程中次生出内部监督的功能。 二、增强复议机构的独立性，引入行政复议委员会 一个机构是否能够独立处理事务直接决定了其做出决定的权威性和公正性。这种独立包括经费保障、人事任免、奖惩考核等各方面的独立。行政复议法第三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”从该规定中可以看出，负责复议工作的仅仅是各级政府及其工作部门内设的法制机构，这些机构不仅没有独立的地位，甚至连复议结果也要听命于所属机关及其首长。在这种情况下，又怎能保证复

7、议结果的公正呢？况且，这些机构在日常工作中，不仅仅要处理复议案件，还担任着起草法律文件、进行法制宣传、执法等多项法律相关的工作，加上现实中经常出现这样的情况，那就是负责法律事务的很多都是“非法”出身，缺乏基本的法律知识和素养。在复议机构不独立、人员匮乏、职能繁多、专业知识及经验不足的情况下，行政复议案件的处理情况就可想而知了。此外，与这种异常繁忙的状况相对应的是，有些机关每年审理的复议案件屈指可数，还不到两位数，这严重影响了相对人权益的救济。基于以上这些情况，国务院关于加强法治政府建设的意见提出，“探索、开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点。 （一）“探索、开展相对集中行政复议

8、审理工作” 以县级以上人民政府为基本单位，设立行政复议委员会，统一将本辖区内的行政复议案各件交由其管理。各级政府职能部门不再单独设立复议机构，以符合机构精简的原则，提高办事效率和专业性。同时，行政复议委员会实行经费独立，单独列入各级财政预算，不得被挪用挤占，从财政上保证委员会的独立性。实行垂直领导的部门，由于其行政事务涉及较强的专业性，因此应在其内部设立复议委员会，专门负责本系统的复议案件，但应明确规定，部门首长必须对复议结果予以尊重，不得进行不正当的干预和否认。 （二）加强行政复议委员会委员的专业性建设 明确规定复议委员会人员的任职资格，打造出高素质的职业化的行政复议机构。如：规定必须是法科

9、出身的才可以担任，或者必须具备一定年限的法律工作经验，通过国家司法考试等。在人员组成方面，可以效仿我国台湾地区的做法，除了配备一定的专职人员之外，吸收适当比例的法学专家、技术专家参与进来，建立专家库，以备更加专业和公正的审理复议案件。 因此，只有保证复议机构独立的对复议案件进行审理，保证一批具有专业素养的人员参与审理，才能使复议结果更加公正和可接受。 三、复议范围过窄及其完善 行政复议范围，是指行政相对人可以依法向行政复议机关请求重新审查的行政行为的范围。复议范围的宽窄直接影响行政相对人权益的保障范围，影响社会矛盾解决的范围。众所周知，现代社会中人与人之间的关系极其复杂，这种情况之下，各种冲突

10、也随之产生。在20世纪以前，受亚当斯密的自由经济理论的影响，人们普遍认为，管的最少的政府才是最好的政府，因此，政府只是在消极的充当着“守夜人”的角色。而20世纪之后，伴随着一场世界范围内的经济大萧条，凯恩斯的国家干预经济理论逐渐取代了自由经济理论占据主导地位，各国为挽救本国的危机，政府纷纷从幕后走到台前，开始对个人和社会的生产生活进行全面干预，国家权力重心从议会转向政府，行政权达到了前所未有的扩张。在个人与政府打交道的过程中，由于之间地位的不对等性，政府这一明显的强势方也经常有意无意的、不可避免的会侵害到弱势方的权利，而这些侵害可能涉及各个方面，并且多种多样。因此，出于更加全面的保护公民权益的

11、目的，应当尽可能赋予公民更大范围的救济。而当前，我国行政复议法规定的复议范围过窄，显然与实际的需求是不符的。如： 1.第六条的第8、9、10三项仅列举了部分行政机关的不作为行为，但在现实生活中，行政事务异常复杂，倘若行政机关对于公民、法人和其他组织提出的法条所列举事项以外的请求束之高阁，那么势必会影响相对人的合法权益，而由于法律规定的疏漏，相对人似乎也无法得到救济。因此，应当将行政机关普遍的不作为的具体行政行为纳入到复议范围中来，做概括规定即可。同时也有助于扭转行政机关的官僚主义作风，改变行政机关不作为甚至借机敲诈勒索的“坏习惯”。 2.第七条规定了可审查的抽象行政行为的范围。规定可以对国务院

12、部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定提出审查申请，但是只能在对具体行政行为申请行政复议时一并提出，不可单独提出。抽象行政行为因其具有普遍适用性即适用对象的不确定性因而会影响到相当大的范围内的公共利益，而具体行政行为则是针对特定的相对人作出的，影响到的是特定的公民、法人和组织的利益。既然具体行政行为这种影响“小利”的行为可以提起行政复议，那么抽象行政行为这种影响范围更大的行为就更加有理由被单独纳入复议范围了。更重要是的，就行政规定的审查制度而言，我国目前的法制在很多时候基本属于虚置状态，而这也直接导致大量违法的“红头文件”成为行政机关作出具体行政行为的依据。

13、因此，将抽象行政行为单独纳入行政复议范围还可以加强公众对抽象行政行为的监督，更加有利于保护公共利益。 3.第八条规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其它人事决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”本条明确将内部行政行为排除于行政复议之外，笔者认为缺乏合理性，不利于对公务员的救济。我国将公务员的救济排除于行政复议和行政诉讼之外是受到大陆法系的“特别权力关系”的理论影响。但是，第二次世界大战之后，特别权力关系在德国的根基开始动摇，传统特别权力关系下的若干行政争议开始进入了行政诉讼程序。如：将公务员中的任命、退休、免职等归类于行政处分。在深受德国影响的日本，公务员对于人事院的人事裁定也是可

14、以走司法程序，提起撤销之诉的。因此笔者认为，为了更好的保护公务员的权利，给予其救济，我们也应当突出重围，将内部行政行为纳入行政复议范围。 4.目前的行政主体理论将没有法律法规授权但又具有公共管理职能的组织排除于主体范围之外，其做出的行为不被纳入复议范围。传统行政法认为，行政行为必须由公权力来实施。然而，“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，此等生活照顾任务之提供，由受严格预算会计制度及僵化认识制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”这种发展趋势使得各

15、种行业组织自治组织等“私”主体越来越多的介入到行政活动中来，如“治安责任协议”、委托公司拖吊违规车辆等。“这种以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”，因此，立法机关在立法时应当将在这类行政活动中引起的争议通过立法纳入行政救济的范围，以防止行政“遁入私法”而失去监督。” 四、行政复议程序规则的不健全及其细化 美国杰克逊大法官曾经说过：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。”然而现代行政程序是源于西方的，在长期追求实用主义和维稳不维权的我国并未很好的生根发芽。例如在实践中的强拆工作，行

16、政机关往往“效率极高”，效果立竿见影。然而这种片面追求行政活动目的的扫荡式执法不仅侵害了民众的合法权益，更严重伤害了民众的感情，加深了民众和政府之间的矛盾和仇恨。这些后果，都是实用主义本身所难以克服的，因此，必须通过一个正当的程序来解决上述问题。正如有学者所说：“人民一旦参加程序，就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公。” 我国的行政复议程序由于立法之初刻意规避司法化而导致过于行政化，因此太过简单，居然缺失基本的能够保证过程透明和结果公正的规定。如： 1.行政复议法第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，

17、可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”书面审查主要是通过当事人提交的书面材料审查具体行政行为，并在此基础上做出复议决定。这种方式被有些学者称为闭门式审查，这是这种有失透明的审查方式使得现实中的复议审查被称为后台戏，甚至连过场都不走。而这种审查方式也给了行政机关领导们干涉复议过程的机会，影响案件的公正。因此，应当引入司法程序中的直接言辞原则，给予当事双方充分的说理机会以及当面辩论的机会，使复议机关能够充分听取双方意见，而且这个过程除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外，均应当公开，允许公众旁听。既保证了复议过程的公开透明，也有利于加强公众对复议过程的监督，增强复议

18、结果的公正性和可接受性。 2.行政复议法未规定回避制度。回避制度是确保行政公正原则的一项至关重要的制度。英国普通法上自然公正原则派生出的一条规则是：“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。”也就是说，裁判者必须处于中立的状态，任何有可能导致结果有失公正的利害关系的存在都应当成为裁判者回避的理由。在中国这个人情社会，人们基于各种各样的情感纽带如：老乡、同学、亲属等联系在一起，使得工作上利用特权和特殊关系相互照应成为常态。这种状况之下，通过设立严格的回避制度来保障公正就显得尤为重要。因此，应当在行政复议法中明确规定回避制度，细化回避程序，包括：回避的缘由和范围，该条可参照民事诉讼法的规定，同时

19、做进一步的细化，对回避情形加以列举；回避的程序，即应当分为行政机关工作人员自行回避和当事人申请回避，以及提出回避的过程；明确违反回避规定所作出的复议决定的效力，笔者认为，应当将违反回避制度的复议决定列为可撤销行为，行政相对人可以以此为理由请求撤销该复议决定。 3.应当完善证据制度。“证据是法律制度的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。”行政复议法仅原则性的规定了复议机关认为有必要可以向有关组织和人员调查情况。此规定太过于笼统，完全不具有可操作性，在这样的规定之下，实践必然是一团乱麻。因此，必须对证据制度加以完善，明确证据的种类、证明责任的分配、证明对象、证据的调查与

20、收集，并引入非法证据排除规则和证据交换、证据保全制度。29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afedd1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af95ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795a1afe4ced1b6c8795ad91a

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