国际核心卡尔特及其规制

1、国际核心卡尔特及其规制谈对国际核心卡尔特及其规制的认识【内容摘要】竞争与反竞争是一对矛盾。可以说，凡是存在竞争的地方，自然也就会存在着限制竞争或阻碍竞争的反竞争倾向和行为。例如资本主义垄断市场的出现和随之而来的反垄断行为。这里的卡特尔及其对其的规制便是其中的一种。【关键词】核心卡特尔垄断反垄断卡特尔规制 反垄断法【正文】一，核心卡特尔的界定卡特尔，为法语cartel的音译，原意为协定或同盟。是由生产同类或类似商品的企业为了垄断市场，获取高额利润而达成有关划分销售市场、规定产品产量、确定商品价格等方面的协议所形成的垄断性企业联合，目的在于提高该类产品价格和控制其产量。它是资本主 义垄断组织的一种

2、重要形式。1865年最早产生于德德国。第一次世界大战后在各资本主义国家迅速发展。随着垄断资本的国际化产生了国际核心卡特尔。卡特尔常常是国际性的。 例如欧佩克卡特尔就是产油国政府间的一个国际协定，它在十多年间成功地将世界石油价格提高到远远高于本来会有的水平。其他成功的提高了价格的国际卡特尔还有：在70年代中期，国际铝矶土联合会将铝矶土价格提高到4倍。而一个秘密的国际铀卡特尔提高了铀的价格。一个被称为水银欧洲的卡特尔，将水银价格保持在接近于垄断水平。经济合作与发展组织（ Organi zatio n for Econo mic Co-operati on and Developme nt 简称经合

3、组织OECD）1998年发布的反对核心卡特尔的有效行动建议中，将核心卡特尔定义为 各国竟争者之间限制竞争的协议、共谋做法或安排，包括固定价格、操纵投标、建立出口限 制或配额、分享或分割市场等行为。建议书排除了三种情况：即当一项协议、共谋做法或安排，（1）与实现合法的降低成本或提高生产效率有合理的联系；（2）被成员国国内立法直接或间接地排除在适用范围外；（3）是依据这些法规的授权；那么这项协议、共谋做法或安排用一种通俗的语言来解释核心卡尔特，就是指两个或两个以上在法律上和经济上相互独立的不同国家的经营者， 在同一或相关市场上， 以协议、决议以及其他明示或默示的方式共 同实施的限制其他企业竞争力的

4、行为。二，卡特尔的形成的条件卡特尔因企业间追求利益最大化的目的而形成，但其存续亦需要具备几个必要条件。一是少量卖主的市场结构和缺乏弹性的市场需求条件。以市场供需原理来看，当供小与求必然导致商品价格的上涨。 卡特尔的存在是将无组织的同类商品生产销售企业的集中形成 一个占据市场主体地位的大型组织，以达到垄断市场的目的。 而卡特尔必须同时具有提高行业价格的能力。只有在预计卡特尔会提高价格并将其维持在高水平的情况下，企业才会有加入的积极性。这种能力的大小，与卡特尔面临的需求价格弹性有关，弹性越小，卡特尔提 价的能力越强。二是卡特尔成员被政府惩罚的预期较低且设定和执行卡特尔协定的组织成本必须较低。只有当

5、成员预期不会被政府抓住并遭到严厉惩罚时，卡特尔才会形成，因为巨额预期罚金将使得卡特尔的预期价值下降。卡特尔在决策时就象一个垄断企业一样，根据整个卡特尔所 面临的需求曲线和总成本曲线， 使得MR=MC，确定出最优的总产量和相应的价格，然后在成员企业之间分配这个总产量，同时指令成员企业执行卡特尔制定的价格。而分配产量的原则与多工厂生产时企业分配产量的原则一样：使得每个成员企业的边际成本相等。三，卡特尔的特征总结了一些笔者的观点，我认为卡特尔主要具有以下一些特点。天然的不稳定性。从博弈论的角度来分析这种不稳定性可知，卡特尔的不稳定性主要来自两方面：一方面来自于潜在进入者的威胁。一旦卡特尔把价格维持得

6、较高水平，那么就会吸引新企业进入这个领域，而新企业进入该领域后，可以通过降价来扩大市场，抢占份额， 此时卡特尔的内部平衡就会遭到破坏了。另一方面也来自卡特尔内部成员所具有的欺骗动 机：这是一个典型的“囚徒困境”。假定其他企业的生产数量和价格都恒定，那么其中一个 成员企业如果偷偷地增加产量会获得额外的巨大利益，这就会导致其他成员企业偷偷增加产量。但若每个成员企业都偷偷增加产量，此时市场总供给大量增加，需求仍维持不变，产品王中美国际核心卡特尔及其规制如果卡特尔的市场价格必然下降，卡特尔通过垄断经营的方式获取的高额利益就不再存在。不能有效解决以上两方面的问题，必然导致卡特尔的解体。经济学家研究得出，

7、世界上卡特尔的平均存续期间约为 6.6年，最短的两年就瓦解了。此外，随着各国政府反垄断法的实 施，卡特尔也可能因为违反了政府法律或国际条例而被迫解体，也正因为如此，许多卡特尔都以国际性卡特尔的形式来规避国内的反垄断法。本身违法性。卡特尔的出现，其目的就是大型企业之间为了限制同行业之间的公平竞争， 以妨碍、限制或者歪曲竞争的方式，联合抬价或划分市场，清除相互之间的竞争，从而得到比竞争状态下更高的垄断利润。本身就违反了市场竞争的公平性原则。对核心卡特尔的各种定义也都明确指出其具有明显的限制竞争的特征。因此，可以证明卡特尔本身就具有违法性。行为主体的复数性。即实施卡特尔行为的主体必须是两个或两个以上

8、的独立企业，多个企业之间，通过协商形成一个实力雄厚对市场有垄断作用的国际性联合组织。在一定程度上卡特尔行为与及托拉斯活动的含义相当。而托拉斯是垄断组织的高级形式之一。由许多生 产同类商品的企业或产品有密切关系的企业合并组成。托拉斯的董事会统一经营全部的生 产，销售和财务活动，领导权掌握在最大的资本家手中，原企业主成为股东，按其股份取得红利。参加的资本家为分配利润和争夺领导权进行剧烈的竞争。因此，卡特尔不是单一企业的行为，而是有组织的多个企业的合作行为。行为方式和目的的共同性。 卡特尔所表现的是数个彼此处于竞争关系的企业通过某种方式的约束而共同实施的对其他企业的限制竞争行为。也就是说，其在行为方

9、式和目的上都体现一种共同性的行为特征。例如，卡特尔成员往往通过共同商定产品的价格、产量或销售地域来避免彼此间的竞争。 这也是卡特尔区别于滥用市场主体支配地位的其他限制竞争行为的 显著特征。一般地，结成卡特尔的当事人，主要是通过协议、决议或其它形式的协调行动等来约束彼此间行为的共同性的。其中，在卡特尔的规制相对较为宽松或相应的制度尚不完善的国家一一例如我国，企业之间往往采取订立协议或做出决议的方式来缔结卡特尔的；而在卡特尔的规制相对比较严厉或相应的制度比较完善的国家和地区一一例如美国、日本和欧盟等，其企业为了逃避法律的制裁，则更多的是采用其它的比较隐蔽的协调行动的方式来结成 并实施卡特尔的。不管

10、是以何种方式来缔结卡特尔，其本质目的都在于通过对卡特尔以外企业的竞争限制来实现企业自身利益的最大化。这一本质核心目的是共同的。浙江大学经济法学江雪梅卡特尔及其规制的研究对外经济贸易大学法学院林航反垄断法中的核心卡特尔四，卡特尔的危害性1990年代以来，国际核心卡特尔案件在卡特尔案件中所占比例持续增加，对国际市场造成的负面影响也日益严重。2007年4月18 日，欧洲委员会对参与固定价格的Hein eken等三家啤酒商处以总计超过两亿七千万欧元的罚款；8月1日英国航空公司因参与固定价格而被美国司法部处以 3亿美元的罚款；7月22日韩国公平贸易委员会宣布对韩国三家参与 固定价格的食品制造商处以总计5

11、580万美元的罚款。这些巨额罚款体现了这些国家和地区对固定价格等国际核心卡特尔行为的严厉态度和不断加重的打击力度。反观国内，2007年8月30日我国正式颁布 反垄断法，标志着我国反垄断法律制度进入新的历史发展阶段。核心卡特尔是反垄断法规制的重要现象，其严重损害市场竞争机制、消费者利益和相关的商业贸易，发达国家近年来不断加强对其打击。大量案例和数据表明，国际核心卡特尔为发展中国家经济造成巨大损失， 我国相关产业和消费者成为重要的受害者。然而，同发达国家相比，包括我国在内的绝大多数发展中国家对核心卡特尔的危害性仍存在认识上的不足。对核心卡特尔的有效规制取决于相关立法的完善和执法水平的提高，而对其危

12、害性的充分认识则是加强相关立法、执法工作的重要前提。就卡特尔的本质而言， 卡特尔是一个地地道道的限制市场竞争的行为。 不同类型的卡特 尔之间的区别，仅仅在于它们对市场竞争的限制程度有所不同。卡特尔是赤裸裸的限制竞争行为，其对市场竞争具有毫不含糊的严重损害性，而没有任何抵消其不足的经济或者社会的好处，经合组织早在198年提出“核心卡特尔”的概念时就指出：“核心卡特尔是最严重的竞 争行为。美国最高法院也将核心卡特尔称为反托拉斯中最严重的罪行(supreme evil ofan titrust) ”同。因此，各国反垄断法均对此种类型的卡8特尔采取了 “当然禁止”的立场。总体而言，核心卡特尔的危害性主

13、要体现在以下三个方面：(1) 限制和损害市场的竞争机制。核心卡特尔通过固定价格、 串通投标、划分市场和限制产销量，使竞争机制不再发挥作用，市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福祉的原动力。如美国联邦调查局在 “赖氨酸卡特尔案”中秘密录制的资料显示：参与赖氨酸卡特尔的厂商负责人定期从世界各地赶往同一地点，对不同地区的赖氨酸价格逐一进行商讨，最后确定产品在每个地区销售的价格。通过精确地制定价格、划分市场和生产份额，核心卡特尔使 相关市场完全陷于僵化，无法保持有效竞争。 中国青年政治学院法律系金美蓉论核心卡特尔的危害性(2) 损害消费者利益。众所周知，市场中良好的竞争机制可以使消费者以较低的价格获得

14、质量更好的商品或服务。一旦生产商或服务供应商共谋形成卡特尔，竞争机制就会遭到破坏，不再发挥作用。由于卡特尔人为提高价格、降低产量且不再关注产品质量。相关产品或 服务价格提高，其数量和质量却相对下降，消费者不得不支付高昂的价格购买质量较差且选择较少的商品或服务。价格上涨的幅度越大，消费者受到的损失越多。 如“石墨电极卡特尔案”中，石墨电极价格在美国市场约上涨50%60%，在加拿大市场约上涨 90%。价格的上涨使社会利益不合理地转移到共谋者手中，而消费者的利益却严重受损。(3) 损害相关商业贸易。核心卡特尔使其成员摆脱竞争压力，不再致力于改进产品质量、技术创新或优化企业管理。同时，为了保持市场优势

15、，核心卡特尔还采取一切可能的手段阻 碍其他主体进入相关市场，从而导致生产浪费和无效率，相关产业生产力发展停滞，损害了其他相关商业主体利益并阻碍市场健康发展。核心卡特尔对国内和国际商业贸易造成了严重影响。据统计，卡特尔通过固定价格所获得的非法收入一般占其销售价格的10%,对社会造成的损害可达受影响贸易额的20%。根据2002年OECD的统计数据显示，“赖氨酸卡特尔”在全球影响的贸易额达 14亿美元，在美国造成 7800万美元的损害。五，国际核心卡特尔的规制中的难题目前，能够用来处理国际卡特尔的只有国内竞争法。各国国内竞争法(包括欧共体竞争规则)普遍对被确认的卡特尔成员企业处以巨额的罚款。当然，少

16、数几个国家也个人处以罚 款，还有个别国家规定可以对个人判处监禁刑。这些年来，各国都加大了对国际卡特尔的查禁力度，一些个案中加诸的罚款已达天文数字，如美国对VITAMIN 案判处了总共约10亿美元的罚款、10亿美元的损害赔偿，以及 8人的监禁刑。事实上，很多专家指出，以国内竞争法处理国际卡特尔案件至少存在两方面的问题：一是个别国家加诸的罚款并不能纠正卡特尔在其他被影响国家造成的危害，罚款作为对卡特尔的最重要的遏制手段， 从理论上讲必须足够高到能够彻底剥夺卡特尔参与者的非法所得，否则，势必难以消除建立和维持卡特尔的基础。二是很多国家将卡特尔的全球收入作为判定罚款的一个基数，这就可能出现重复执法、处

17、罚过重的问题。另外，国内竟争执法机构在跨国 管辖时还需要得到其他国家的协助，否则狡猾的卡特尔轻易不会让单枪匹马的猎人抓到狐狸尾巴。因此，对付国际卡特尔， 必须加强国际合作。国内执法机构在对付核心卡特尔上可谓 不遗余力，但不论是从查证的困难与执法的不合作，还是从单边利益与全球重罚的不协调做 中国青年政治学院法律系金美蓉论核心卡特尔的危害性法来看，国内竞争法在处理国际核心卡特尔问题上不尽如人意，其自身具有的局限不可能从根本上公正、合理地解决跨国案件。发达国家有能力承担反卡特尔的高额成本，它们又通过对卡特尔收取占其全球收入一定比例的罚款弥补财政。最终演变的趋势是，对卡特尔的罚款本以替诫和压制为目的，

18、但现今却有些过了头。当美国对viTAMIN涉案企业严惩之后，欧共体又紧随而上加诸了差不多的罚款，没有人能确认被处罚的企业到底对经济造成了多少损失，涉案企业被动接受了这种惩罚性的结果，元气大伤。其实，通俗一点说，不能因为某人 做过错事就将它贬入冷宫， 竞争法执行的结果应当是剥去企业构筑的障碍，“平整竞技场所”，而不是有意地使企业一服不振，这种锄强扶弱的结果并不符合竞争法的理念。六，国际社会对卡特尔的规制国际合作。建立在双边基础上的反垄断法合作。协定国际统一的反垄断规则，并由某一国际组织对包括国际卡特尔在内的跨国限制竞争行为加以规制。竞争政策的多边合作仅在自愿参加的基础上在各国反垄断主管机关之间进

19、行政策协调与研讨，并不针对具体案件的合作调查。双边合作与协调，既有涉及具体案件的合作，也有竞争政策方面的协调。双边之间就 案件的管辖权订立基本规则，在发生对多个国家产生影响的案件时根据规则确定案件管辖 地。由于各国在法制传统、法律制度、社会制度以及对司法主权的认识甚至文化传统等等方 面存在着极大的差异， 在可以预期的未来建立统一的国际反垄断规则是不现实的。基于这种认识，各国开始寻求建立双边基础上的反垄断法合作，通过自愿基础上的信息共享、协助调查乃至协助执行法院判决等方式，以实现对跨国限制竞争行为的更有效规制。这样的合作模式已经为共同遏制、打击国际卡特尔做出了有益的、积极的探索和尝试。随着经济全

20、球化趋势的发展， 尤其是由于主要的发达国家主张世界经济自由化以及在国 际范围内解决与竞争有关的问题，竞争政策已经逐渐超越了一国疆界，在更大程度上变为越来越紧迫的一个国际议题。在这种情况下，必须首先立足于本国的竞争法对本国市场的竞争 机制加以保护，并以此为基础，与其他主要贸易及经济伙伴建立竞争法执行的合作机制，从而推动世界范围的竞争法趋同，最终为打击卡特尔、保护各国市场竞争而发挥作用。“坦白从宽”机制的引入。所谓“坦白从宽”机制(LeniencyProgram)是指对那些首先主动向主管机关“投案自首”并配合调查的卡特尔的成员免于或减轻处罚，以此促进卡特尔案件的调查。卡特尔的最大特点在于其组织和行

21、为的秘密性。卡特尔的参加者基于共同的非法目的而结合，并以获取非法利润为原动力“忠实”地履行其达成的卡特尔协议。如何发现、 王中美国际核心卡特尔及其规制如何调查卡特尔是一个困扰各国的难题。美国最早建立了坦白从宽”机制，并于1993年对其进行了三方面的修改：（1）在司法部开始正式调查前主动坦白，能够自动享受豁免待遇；（2）即便在调查开始以后，仍有机会获得豁免；（3）所有配合调查的企业高级官员、董事和雇员都可以豁免刑事责任。当前，美国、欧共体、加拿大、巴西等许多国家建立的坦白从宽制 度呈现出很强的趋同性。如果坦白从宽机制在国际卡特尔的主要市场所在国都能有效实施， 那么对各国联合遏制、打击国际卡特尔无

22、疑会起到重要作用。竞争法的制定。目前，有接近一百个国家已经制定了竞争法， 还有包括中国在内的约二 十余个国家正在制定过程之中。 尽管各国在法律的实体内容、 执行程序甚至法律名称等方面 都不尽相同，但是，各国对卡特尔的谴责和规制态度是基本一致的。七，中国反垄断法对国际卡特尔的规制中国反垄断法第十三条第（1 ）到（3）项的规定反映了各国对核心卡特尔进行认定的普遍做法：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2 ）限制商品的生产数量或者销售数量；（3 ）分割销售市场或者原材料采购市场。”这三种类型卡特尔的描述表明中国立法机关对这种危害巨大的卡特尔行为进行规制的态度给予了肯认。但和一些国家反垄断法对核心卡特尔的明令禁止有所不同，我们发现构成垄断协议的前提是“排除、限制竞争”，这种先决条件说明垄断协议本身是经过合理原则判断后得出的结论，即排除、限制竞争的价格卡特尔、数量卡特尔、地域卡特尔是受到禁止的。 这无疑表明执