行政法：6、7行政合同和行政指导

1、行政合同和行政指导,行政合同部分内容提要,行政合同概述 种类和作用 缔结、变更和解除,概述,概念 特征： 一方是行政主体 目的是行使行政职能 以双方意思表示一致为前提 行政机关享有行政优益权 纠纷通常通过行政法的救济途径解决,种类与作用,种类： 政府采购合同 科研合同 国家订购合同 公用征收合同 公益事业建设投资合同 土地等国有资源的开发利用合同 企业承包管理合同,种类与作用,作用： 从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同双方权利义务关系的明确性而避免相互扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风 从行政相对方来说，订立行政合同既可以使他们更

2、好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据,行政合同的缔结、变更和解除,缔结行政合同的原则： 适应行政需要 不超越行政权限 内容必须合法 缔结行政合同的方式： 招标 拍卖 邀请发价 直接磋商,行政合同双方的权利和义务,行政机关的权利： 选择合同相对方的权利 对合同履行的监督权和指挥权 单方面变更或解除合同的权利 对相对方的制裁权,行政合同双方的权利和义务,行政机关的义务： 依法履行行政合同 保证兑现其应给予合同相对方的优惠或照顾的义务 给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务 按照合同规定给付价金的义务,行政合同双方的权利和义务,相对方的权利 获得报酬权 损害赔偿请求权 损失补

3、偿请求权 不可预见的困难情况的补偿权 相对方的义务 履行合同的义务 接受行政机关管理、监督和指挥的义务,行政合同的履行,履行原则： 实际履行原则 自己履行原则 全面适当履行原则,行政合同的变更和解除,变更（基于两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同；二是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等） 解除（两种方式：一种是单方解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，即相对方提出解除合同的意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力） 法律后果,行政合同的终止,行政合同的终止主要有下述情形： (1) 合

4、同履行完毕或者合同期限届满。 (2) 双方当事人同意解除。 (3) 行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。 (4) 因不可抗力导致合同履行已不可能。 (5) 行政机关因相对方的过错而宣布解除合同。 (6) 因行政机关有严重过错，法院可根据相对方的申请依法判决解除合同。,行政合同的纠纷的解决途径,两种救济途径： 提起行政复议 提起行政诉讼,行政指导部分内容提要,概念与特征 种类、意义与作用 建立、健全我国的行政指导制度,行政指导的概念,行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对

5、方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。 第一，行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。 第二，实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。 第三，行政指导的依据是国家的法律、法规和政策。尽管一些行政指导行为有具体的法律、法规依据，但多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，有的则是直接根据国家政策而适时、灵活地作出的。 第四，行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不

6、直接产生行政法律后果。,行政指导的特征,行政指导是行政主体的社会管理行为 适用的范围广泛、方法多样 属于“积极行政”的范畴 符合现代法治原则 是一种柔性的不具有行政强制力的行为 不直接产生法律后果,行政指导的种类、意义和作用,种类： 以有无法律根据为标准分为有具体法律根据的行政指导和无具体法律根据的行政指导 以其指导层次或指导对象为标准，分为宏观行政指导（或称普遍的行政指导）和个别行政指导 以其作用的性质为标准，分为促进性指导和限制性指导 以行业或部门管理领域为标准还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别 以其功能为标准，分为管制性 （或抑制性）行政指导、调整性（或调停性）行政指导、促进性

7、 （或辅助性）行政指导,行政指导的意义,是对现行法律不完备的及时补充 对某些僵硬的法律手段的有效替代 体现了现代行政管理民主化的发展趋势,行政指导在我国行政管理中的作用,对强制性法律手段的补充作用 对经济发展的引导和促进作用 对社会生活的协调和疏导作用 对损害社会利益行为的预防和抑制作用,外国行政指导制度简介,日本的行政指导 德国的行政指导 美国的行政指导,建立、健全我国的行政指导制度,必要性： 是建立和发展社会主义市场经济的要求 是转变政府职能和行政模式的要求 是现代行政法治成本效益原则的要求,建立、健全我国的行政指导制度,我国有关行政指导的法律规定： 宪法层次 法律层次 行政法规层次 部委

8、规章层次,建立、健全我国的行政指导制度,我国行政指导的特点： 自实行改革开放，特别是确立发展市场经济的方针以来，国家开始重视了对行政指导的立法规定。不过这些规定的绝对数量还不多，在整个法律规范中仅占很小的比例。 这些规定主要涉及经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门的管理领域。 这些规定往往较为原则、简单，在理解上的伸缩性相当大。至今尚未正式使用“行政指导”这个提法，在使用“引导”、“指导”等提法时，有时泛指一种国家职能（指导主体不仅是行政机关）。 立法对行政指导的程序鲜有涉及。这反映出我国多年来立法领域仍然存在重实体法、轻程序法的弊端。,建立、健全我国的行政指导制度,我国行政指导存在的问题： 行政指导行为的规范化、制度化的程度低。主要表现为法律上对之规定不充分，特别是缺乏程序性的规定。除个别领域外，尚未形成比较成型的规范的具体行政指导制度。 学术界对行政指导还缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识，一些人对之采取否定或排斥的态度，这些均制约着行政指导制度在我国的发展。 一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令（命令）措施操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”的矛盾心理。 法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式，必然