2019年司法考试经济法知识点辅导：反垄断法(三)

1、2019 年司法考试经济法知识点辅导：反垄断法 (三)三、反垄断调查机制( 一) 反垄断调查机构及其职权1. 宏观协调机构及其职权。我国反垄断法规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，其主要职责是： (1) 研究拟订相关竞 争政策;(2) 组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告;(3) 制定、发布反垄断指南 ;(4) 协调反垄断行政执法工作 ;(5)国务院规定的其他职 责。该委员会的组成和工作规则由国务院规定。从这些职责分析可知，反垄断委员会的定位应该属于调研智囊型宏观协调机构而非直接执法机构。2. 反垄断法执行机构。反垄断法第 10 条规定，国务院反垄断执法机构根

2、据工作需要，能够授权省、自治区、直辖市人民政府相对应的机构，依法负责相关反垄断执法工作。在立法过程中，“不设立统一的反垄断机构，维持现有的职能分工，由各相关部门各司其职，共同负责反垄断执法”的意见获得多数部门的支持。这种模 式，大体上维持了当前国务院机构设置和职能分工的现状。因为体制关系，我国现行多部法律、行政法规中都有反垄断的内容，并由相对应的不同机构来执行。如价 格法中规定了禁止固定价格、掠夺性定价等内容 ; 反不正当竞争法规定了禁止强制交易、差别待遇、搭售以及行政性垄断等 ; 对外贸易法中作出了不得在对外贸易活 动中实施垄断行为的规定 ; 中华人民共和国电信条例中规定了禁止差别待遇、禁止

3、拒绝进入网络等内容。这些法律、行政法规的执法职能主要是按照现行各相关 部门的职能分工实施的，如发展改革委员会、商务部、工商总局、物价局等部门，及信息产业部、民航总局、银监会等相关行业监管机构均有权依照相关法律对某些 限制竞争行为实行查处。分散又有所交叉的执法管理模式，有利亦有弊 ; 从这个现实出发，设立反垄断委员会、发挥其组织协调功能对保证我国反垄断法得到真正实 施关系重大。( 二) 反垄断调查程序1. 调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行为的调查。我国反垄断法将此项权利赋予了反垄断执法机构和私 人主体。首先，该法第 38 条第 1 款规定：“反垄断执法机

4、构依法对涉嫌垄断行为实行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为，反垄断法第 38 条 第 2 款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利 ; 当举报采用书面 形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构理应实行必要的调查。2. 调查措施。调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法能够采取的措施。根据反垄断法第 39 条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，能够采取下列措施：(1) 进入相关场所实行检查。检查相关场所指反垄断执法机构的执法人员能够依法进入被调查的经营者的营业场所或者其他相

5、关的场所实行实地搜寻、查看。(2) 询问相关人员。询问相关人员指反垄断执法机构的执法人员能够依法询问被调查的经营者、利害关系人或者其他相关单位或者个人，要求其说明相关情况。(3) 查阅、复制相关资料。反垄断执法机构的执法人员能够依法通过查阅、复制或者要求被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取相关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据文件、资料等。(4) 查扣相关证据。查扣相关证据指在行为人存有重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员能够依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。(5) 查询经营者的银行账户。查询经营者的银行账户指反垄断执法机构的执法人员在

6、必要的情况下，能够依法对经营者的银行账户实行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。反垄断执法机构在采取以上的调查措施时不能随意而为，必须严格依照相关的程序性规则：首先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批 准; 其次，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并理应出示执法证件 ; 再次，执法人员实行询问和调查，理应制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字 ; 最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避的制度，以保证执法过程的公正实行。这样规定，一方面有利于反垄断执法机构认定和处理不法垄断行为，另一方面也防止了反垄断执法机构滥用权力。( 三) 调查者与被调查者的义务1. 调

7、查者的义务。调查者的义务是指反垄断执法机构的执法人员在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法应承担的义务。(1) 调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。如果不对调查者课以保密的义务，市场的竞争关系和竞争状况将会剧烈恶化，公众对政府权力机构的信赖将消失殆尽。(2) 调查者负有义务，保障被调查的经营者和利害关系人依法能够充分行使参与调查程序的权利。被调查的经营者在反垄断调查的过程中理应享有知悉 权、陈述权、申辩权和申请权等基本的程序性权利，以维护自己的合法权益。与程序的结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利的任何人，同样也理应有权参与程 序并提出自己的主张和证据。反垄断法第 43 条规定：“被调

8、查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构理应对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据实行核实。”不过这些规定还比较粗略，我们期待反垄断法的实施细则能够将相对应的程序性规则具体化和完善化。(3) 调查者负有向社会公布相关处理决定的义务。我国反垄断法第44 条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的， 理应依法作出处理决定，并能够向社会公布。”根据该条规定，反垄断执法机构作出的认为构成垄断行为的处理决定，能够向社会公布，也能够不向社会公布 ; 未认 定构成垄断的申请案则不必公布。2. 被调查者的义务。被调查者的义务是指被调查的涉嫌垄断行为的经营者、利害

9、关系人或者其他相关单位或者个人在反垄断执法机构的执法人员实行调 查的过程中依法应承担的法律义务。在此阶段，被调查者的主要义务是配合调查者依法实行调查工作。我国反垄断法第42 条规定，“被调查的经营者、利害关系人 或者其他相关单位或者个人理应配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、防碍反垄断执法机构的调查”，并且在该法第 52 条规定了相对应的法律责任。当然，被调查者对执法人员违法实行调查所采取的措施有权予以拒绝。( 四) 调查的中止、终止和恢复1. 调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消 除该行为后果

10、的，反垄断执法机构能够决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它仅仅附条件的暂时停止调查程序; 并且反垄断执法机构也能够视违法行 为的性质、水准和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。调查中止程序能够促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果，节约反垄断执法机构的执法成本，提升审查效率 ; 对于被调查者来说，也能够避免漫长的调查和审理程序对自已经营活动的影响，避免不良后果的加重。2. 调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构能够决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。3. 调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。依据反垄断法第45 条的规定，此 种情形有三：一是经营者未履行承诺的。在这种情况下，其涉嫌垄断的行为对市场竞争的消极作用依然存有，相对应的不利后果仍未消除，因而必须恢复调查，以确定 经营者的法律责任，维护市场的有效竞争秩序。二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的。反垄断执法机构作出的中止调查的决定是根据经营者的