刑事证据法制度转型探讨论文

1、 刑事证据法制度转型探讨论文 摘要：xxxx年的论战存在诸多“历史相似性”，故有必要进行关联审视。由于我国证据立法以证明性而非可采性为中心，证据规则的实践运行环境不容乐观，理论研究也因为一直受到证据学进路的统摄而不能获得独立。为摆脱困境，我国刑事证据法学界应当以学科建制的探讨为契机，实现中国证据法的制度转型，即构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡。同时实现证据法学的研究转向，即实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型。 关键词：刑事证据法；刑事证据法学；非法证据排除规则 abstract：atthebeginningofthexxxx年的boyd

2、v.unitedstates判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是xxxx年的weeksv.unitedstates案，因此，非法证据排除规则又被称为boyd-weeks证据排除规则2。在weeks案中，被告weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查，并扣押了若干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查，属于违法搜查；相反，警察则答辩其所实施的行为是附带搜查，属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，

3、认为警察虽然可以实施附带搜查，但搜查对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因此无论侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。 尽管weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题23，但引发学界关注的焦点无疑是经由weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡问题。可以说，weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手

4、段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战3。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰亨利威格莫尔(wigmore)与司法改革家科纳豪尔(hall)。 xxxx年，威格莫尔发表了一篇关于weeks案判决的尖锐评论，他在文中指出：“weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走入误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的

5、直接后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的同谋犯的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”，“对于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”4当然，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上，威格莫尔认为，实现正义的最佳方

6、式乃是最直接的方式，即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状实施搜查时，对他们漠视宪法的行为应处以3xxxx年代至5xxxx年代，越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点，即与非法证据排除规则相比，其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时，当今的实证研究也表明，威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础，因为在实践中，基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少，如在xxxx年，以thomasy.davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论，据他估

7、算，在xxxx年被逮捕的人数中只有xxxx年的平均数值也基本上停留在不到xxxx年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定，这直接导致非理性证明技术的灭亡，各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后，欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式，而英美国家则走上了陪审审判的程序模式6。当然，两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。 在欧陆法系国家中，首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动，不仅不会受到任何限制，而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪，被追诉人不仅不具有主体地位，其口供还被视为“证据之王”

8、。为此，欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然，这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”，而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后，纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代，在诉讼架构上开始奉行控审分离原则，被追诉人被赋予了诉讼主体地位，并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变，而且，由于法官被视为法律专家，因此也并未对证据资格做过多限制，而是付诸法官的自由裁量。因此，重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统，对证据资

9、格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此，达玛斯卡指出，欧陆法系国家的证据制度一路走来，经历了不少坎坷，但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征，如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。(注：关于促生证据规则的制度条件的比较法论述，参见：达玛斯卡漂移的证据法m李学军，等，译北京：中国政法大学出版社，xxxx年代，重罪案件中辩护律师仍不允许介入；xxxx年之间，辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼，对抗制也才逐渐兴起；而且，一直到xxxx年，对抗制诉讼才获得官方的认准8。在证据

10、法领域，xxxx年的牢狱之灾。关于该法律项目的历史与成就，可参见该项目的页：http：/xxxx年来，一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势，如俄罗斯新刑事诉讼法为了保证非法证据排除规则的实现，在其第229条、第234-236条规定了一审开庭前的预备听审程序，其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等xxxx年，修改刑事诉讼法时，增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款，然而，对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行刑事诉讼法中，除“侦查”中有关证据搜集的条款之外，“证据”一章仅规定了8条，关于证据规则的规定非常粗疏，涉及规范证据能力

11、的规则却几乎没有。总体上看，我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性，而非以可采性为核心的。 xxxx年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款，而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命xxxx年代，至新中国成立前，证据研究主要是借鉴英美证据法的成果，其代表作有xxxx年东吴大学法学院编著的证据法学论和周荣的证据法要论。新中国成立后，该理论脉络被切断了。在废除“六法全书”的号召下，证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之，苏联的证据理论资源受到重视，诸如维辛斯基的苏维埃法律上的诉讼证据理论、库雷辽夫的诉讼当事人的

12、辩解、拉洪诺夫的苏维埃刑事诉讼中证人的证言等证据法学著作相继被翻译、解读，并被奉为经典。xxxx年前后，证据法学开始政治化，诸如证据的阶级性等乃是时兴命题，该理论取向一直持续到文革结束xxxx年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从“证据学”到“证据法学”的发展趋势，但在具体的研究对象上却仍存在很大问题，不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注，而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证据法学研究尤其表现为“研究对象异化”的现象。在过去十年中，我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断，证明对象、证明责任与证明标准，以及证明力、证据价值和证据效力等，而且，

13、其中就证据的收集方面，“绝大多数论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究，也不是从批判和改进的角度进行分析性研究，而是就特定案件中的证据如何收集、保全，或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据，或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。”2xxxx年来，我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒，不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点，而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开，更为可喜的是，学界对刑事证据法的研究已经开始上升到学科建制的高度。目前，针对证据法学的学科定位或证据学如何转型，我国刑事证据理论界主要存在两种观点：第一，以大证据学为理想旨趣。

14、即“证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域”，证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支，“所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学”22；第二，主张我国的“证据学”应当迈向“证据法学”，即在“传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓证据学的研究范围，而不承认有证据法学学科的独立存在”，然而，“事实上，我们既不可能也无必要在一门综合的证据学学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的证据学

15、即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的学科群”23。 这种以学科建制为视野的探讨非常必要，也只有在学科建制的大视野中，才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向，并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此，笔者认为，刑事证据理论界应当以学科建制的探讨(迈向统一的大证据学，还是走向分野的证据学与证据法学)为契机，实现中国证据法的制度转型(构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡)与证据法学的研究转向(实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型)。 具体而言，中国刑事证据

16、法(学)要实现独立性转型就必须认真对待、处理“证据法学与自然科学的证据学之间的关系”、“证据法学与权力运作逻辑之间的关系”，以及“证据法学与实体法之间的关系”等范畴；相应的，从学科建制的角度讲，中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位，也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系，确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格，实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上，如果说证据法学摆脱证据学的桎梏，并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础，乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程；那么，从关注如何构建一套“赋予公权力取证权限和取证

17、便利的取证规则”到强调如何构建一套“保护民权，限制取证行为、规范证据资格”的可采性规则，则是旨在加入人权法、确立自身人权法学品格的历程；最后，从单纯地重视实体性裁判和实体性目的，到实体性和程序性裁判并重，就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。 (一)实现证据学和证据法学的两分，以“防止误判”与“价值权衡”为理论基础建构证据制度、发展证据法学，从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。 在我国，认识论是传统证据法学的重要理论基础，按照一般的理解，证据制度乃是诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系，证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员

18、能够正确认识案件事实，即“如何保证其主观符合客观”24。由于过分重视证据法学的认识论取向，过分追求“积极的实体真实发现主义”，导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能，更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识论和”主观符合客观”的思想引导下，为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上，诸如杜培武、佘祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法，进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。 其实，根本无须对认识论一元论

19、做出更多评析，仅以非法证据排除规则为例，按照认识论一元论的观点，尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的，但如果它是真实的、可靠的，仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念，也不符合各国刑事证据法制现状，更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且，当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此，刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性，这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况，所以，我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时宜的。 因此，当务之急，首先应当将证据学和证据法学区分开来，使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜

20、再以建构“大证据学”之完备理论体系为由，使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清，更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。(注：主流学界认为证据立法的基础是“惩罚犯罪与保障人权的有机结合”。参见陈光中、刘枚中国刑事证据制度的改革，载http：/col87/col96/article.htm1?id=15103.)这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此，季卫东先生曾指出，如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制，刑罚权的行使就有可能渐行渐远，甚至走极

21、端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策25。同样地，将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础，也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要，相反，一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此，笔者同意陈瑞华教授的观点，一方面，创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”；另一方面，建立一门具有法学品性的“证据法学”，它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则2386。 其实，之所以倡导证据学与证据法学的学科分野，

22、最本质的原因乃是，尽管刑事证据法学也旨在发现真实，但是，作为法学的一个分支，刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的，它具有法学所独有的意义和功能，并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡，并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此，无论是传统意义上的言词证据，还是现代意义上的科技证据，均必须经受法学意义与法学功能的检验，不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后，笔者认为，证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度，并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础：消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判，以提请刑事司法主

23、体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性，同时，司法主体自身也可能因为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如，传闻证据，经由刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性；又如，列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡，以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。 (二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向，使证据法(学)摆脱权力运作的附庸，确立证据法学独立于权力场域

24、的人权法学品格。 如前所述，我国刑事诉讼法的规定本身关于证据法规则的寥寥无几，其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的，限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定，但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下，司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向，对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面，即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定，如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。 不仅如此，我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外，没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴，没能起到证据法学应有的学术功能对未来

25、证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上，偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”，助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。 在笔者看来，如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野，并顺利完成法学转型，那么，具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能，而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为：通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限，致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则，而毋宁

26、是一套旨在限制司法公权力滥用，致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则；针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成，而应当是反思性的批判或证伪。 (三)由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判，使证据法(学)摆脱实体法任务的窠臼，确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。 我国传统的证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题，即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中，法院在处理证据是否具有可采性的争议时，主要考察两个因素：一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度，即考察该证据是否属于关键性证据；二是该案件在特定社区环境中的

27、影响程度，即该案件是否属于重大案件，所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题，而非程序性问题。其实，从应然的角度讲，法院在判断证据是否具有可采性的时候，所应当考量的乃是：该证据是否具有可采性，该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件，以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。 应当承认，将证据可采性的程序性裁判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此，我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显然是致力于国家刑罚权的实现，而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题，或者说是实现刑罚权过程的正当性

28、问题。实体性目标与程序性目标不分，必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上，如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题，很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。 具体而言，刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢?首先，就如何处理证据法学与实体法学的关系问题，笔者认为，刑事证据法学应脱离实体法价值，不应再以实体性裁判的实现为重心，并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节，更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径，而且，对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则(尤其是可采性规则)的衍生和发展。当然，这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的，否则，它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决(正如威格莫尔在与豪尔的论