耽误期间之扣除、回复原状或延长

1、耽误期间之扣除、回复原状或延长温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾第三节 耽误期间之扣除、回复原状或延长期间的耽误是指当事人在法定期间或指定期间内没有进行或完成本应进行的诉讼行为。期间的耽误可能有主客观原因，因当事人自身的主观原因导致期间耽误的，当事人自己应承担期间耽误的不利后果。但是因当事人意志以外的原因造成起诉期限耽误的，应该给予当事人机会采取一定的措施进行挽救。法律对权利人客观不能行使权利的情形应给予期限的宽容。根据各国的立法例和司法实践，起诉期限是提起行政撤销诉讼（司法审查）的法定要件之一，换言之，如果当事人在法定期限内没有起诉，即丧失起诉权。由于各国为行政相

2、对人提起行政撤销诉讼（司法审查）所设定的起诉期限往往非常短暂，很容易造成行政相对人因超期起诉而错失救济机会。为了既维护行政效率，又兼顾公平公正原则，妥善地保护行政相对人的救济权利，各国往往对一些因客观原因导致未能在法定期间内起诉的情形作出例外的制度安排，这些制度安排虽然名称各有不同，但在目的和功能上是基本相同的，即通过这些例外规则的适用客观上都能使得行政相对人的实际起诉期间变长一些，相对合理一些。客观原因即指不属于起诉人自身的原因;，包括不可抗力或者其他特殊情况和客观障碍。不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力通常包括两种情况：一种是自然原因引起的，如水灾、暴风雪

3、、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工等。其他特殊情况和客观障碍如突发性疾病、交通事故等，还包括起诉人因人身自由被限制而不能提起诉讼的，也不属于起诉人自身的原因;。如本文上面章节所述，行政撤销诉讼是行政相对人行使形成权的一种方式，起诉期限在性质上与民法中的除斥期间基本相同。根据民法学理论通说，除斥期间适用于形成权。形成权是权利人单方意见表示即可实现之权利，存续期限无须中止、中断和延长，称谓不变期间。关于除斥期间的起算，除斥期间应从权利人怠于行使权利起算，即权利行使的主观障碍构成除斥期间要件，客观障碍则可以阻却除斥期间的起算。例如：我国合同法第75条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由

4、之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。;条文中的一年;为除斥期间，它以主观障碍为要件；在文字上，五年;不以主观障碍为要件，实际上推定存在主观障碍。又如，根据我国婚姻法第11条的规定?,受胁迫结婚的一方可以请求撤销该婚姻，应当自结婚登记之日起一年内提出。当事人如果被非法限制人身自由的，自恢复人身自由之日起一年内提出。可见，婚姻法也是将非法限制人身自由视为客观障碍，可以阻却除斥期间的起算，而视人身自由的恢复为撤销权行使无障碍，除斥期间幵始起算。一、域外相关经验和做法在英美法系国家中，以英国和美国为例，司法审查的时效规则并不存在除斥期间与消灭时效的理论区分，

5、但两个国家对当事人不服行政机关行政决定、命令申请司法审查的案件设置了比普通民事纠纷案件短暂得多的申请期限，这与大陆法系国家行政撤销诉讼的起诉期限有异曲同工之妙，目的都在于尽早地稳定行政行为所创设的新的社会秩序，维护行政决定的确定力，体现了行政效率优先原则的价值追求。对于因特殊的理由而耽误申请期限的，可以申请延长。根据英国司法审查规则第4条规定：（一）司法审查申请应自申请原因首次出现之日起3个月内及时提出，除非法院认为有适当的理由应延长申请期限。;也就是说，在当事人耽误申请期限的情况下，如果法院认为其有适当的理由，可以适当延长申请期限，立法将当事人是否应当给予延长申请期限授权给法院自由裁量。大陆

6、法系国家或者地区如法国、德国、日本、韩国和我国台湾地区等的行政立法，一般都参照民法中除斥期间的设计原理，在法条中明确规定撤销诉讼的起诉期限为不变期间，只规定因客观原因耽误起诉期限情况下起诉期限的回复原状或者延长、在途期间的合理扣除等，而没有规定起诉期限可以中止或者中断。在法国，起诉期限延长通常有两种情况：一是原告在行政决定后，2个月内请求行政救济，如果申请被拒绝，在接到拒绝通知后，2个月内仍可以对原来的行政决.定提起行政诉讼。这个规定的目的在于便利当事人申请行政救济，减少行政诉讼案件。二是原告在行政决定后2个月内向无管辖权的法院申诉，在其申诉被拒绝受理后2个月内，仍可向有管辖权的法院提起行政诉

7、讼。以上两种延长只在申请行政救济和提起诉讼管辖错误发生在可以提起诉讼的期间以内，而且只能对一次行政救济和诉讼错误给予延长。此外，原告居住在国外时，也可适当延长起诉的期间。在德国，当事人因客观原因耽误法定期限的，可以申请法院将法定期限回复原状;。行政法院法第60条规定：1、应无过错而未能遵守法定期限人的请求，可允许对其回复原状。2、请求须在障碍消除后两周内提出。提出请求的事实根据应在提出请求时或审查请求时予以证明。在提出请求期限内应补上遗漏的法律行为。如已经补上，则无需请求，即可允许回复原状。3、所延误的期间终结后已逾1年，则不得请求回复原状或弥补遗漏的行为，但属1年期限届满之前的不可抗力造成者

8、，不在此限。4、对回复原状的请求，由应负责原遗漏行为的法院予以决定。5、对回复原状不可争执。;在日本，根据行政案件诉讼法第14条第1款的规定，撤销诉讼必须在知晓已作出处分或者裁决之日起6个月以内提起。从处分或者裁决之日起，超过1年时，便不能再提起（第14条第2款）。当提起行政上的不服申诉时，从知道对于该不服申诉的裁决等已作出之日起经过了6个月，或者自裁决等作出之日起经过了1年，则不能提起诉讼了（第14条第3款）。但是，无论在上述哪种情况下，如有正当的理由，则期间经过后的诉讼之提起也得以承认。对于正当理由;的解释，一般比不能归责于当事人的事由;的理解更为广泛。所谓不能归责于当事人的事由;是指通常

9、的人即使注意也不能避免的事由，而并不限定于不可抗力。但是，正当理由;的有无应当包含在起诉的障碍排除后是否及时提起诉讼而进行判断。原告事务繁忙、生病、出差、不懂法律等理由并不是正当理由;，但对无行为能力者作出行政行为、作出行政行为时居住在海外、由于错误的教示超过起诉期间等情况下，被视为正当理由;在韩国，撤销审判应当在得知该处分之日起90日以内提起，除非有适当理由，否则在该处分作出之円起180日后不能再提起。而撤销诉讼也应当在得知该处分之日起90円以内提起，除非有适当理由，否则在该处分作出之日起1年后不能再提起。在韩国现行法中，即便在侵害第三人权利的是复效性行政处分的情况下，由于没有采取向第三人通

10、知该处分的通知制度，一般情况下第三人是无法立即得知该处分的。因此，行政审判法和行政诉讼法的但书中所规定的在有适当事由的情况下，即便己经经过了提起撤销审判或撤销诉讼的期限（180天或1年），仍可提起撤销审判或撤销诉讼;的情况有很多。在我国台湾地区，行政诉讼法;对于当事人因客观原因耽误法定期限的处理，仿效德国行政法院法的规定，规定了当事人可以申请法院将法定期限回复原状;。之所以也称之为回复原状;，笔者认为，主要目的在于与不变期间;的规定相互一致，保持起诉期限为不变期间;的特征；但通过回复原状;，当事人的实际起诉期限在客观上得到了延长，因此，起诉期限的回复原状;制度与起诉期限的延长制度在实质功能上是

11、基本相同的，只是叫法不同而已。我国台湾地区行政诉讼法对于当事人申请回复原状的条件和程序，比德国行政法院法第60条的规定更为详细一些，共分为三条作出规定。根据该法第91、92、93条的规定?，因天灾或其他不应归责于己之事由，致迟误不变期间的，得声请回复原状。迟误不变期间已逾一年者，不得声请回复原状，迟误该法第106条之起诉期间已逾三年者，亦同。声请回复原状，应同时向行政法院补行期间内应为之诉讼行为，由受声请之行政法院与补行之诉讼行为合并裁判之等。二、我国相关法律规定与实践之检讨我国现行行政诉讼法对于当事人因客观原因耽误法定期限的，也明确规定可以申请延长。根据该法第40条的规定气当事人因不可抗力或

12、者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以向法院申请延长期限，由法院审查决定是否予以延长。最髙人民法院若干解释第43条进一步规定?，对不属于起诉人自身的原因造成耽误起诉期限的，被耽误的时间可以扣除。起诉人被限制人身自由而不能起诉的，也可以申请扣除。总体上看，我国现行关于起诉期限耽误制度的立法规定与域外国家或者地区的相关规定在内容和功能上基本相同，只是表述上略有不同而已。如果现行行政诉讼法关于起诉期限的规定仅针对撤销诉讼而言，笔者认为，目前的规定基本上是可行的，无须作大的修改。但是，由于我国现行行政诉讼法属于初创阶段，当初立法讲究宁简勿繁;，导致目前行政诉讼的时效等规则出现撤销诉讼

13、一体化的现象；加上司法实践中没有灵活处理好个别的具体问题，将撤销诉讼一体化的规则适用效果推到极致，以致出现了少量的明显不合常理、欠缺正当性的极端负面案例。这些负面案例的影响反映在学术讨论层面上，就是近年来不断有一些文章甚至修改行政诉讼法的专家建议稿纷纷主张，不但要保留起诉期限可以申请延长的规定，还必须增加起诉期限可以中断和中止的相关条文，换言之，要把起诉期限规则全面改造为类似民事诉讼时效一样，可以中止和中断。笔者认为不妥。从行政诉讼类型的角度看，起诉期限的性质实际上并非这些文章所认为的那样，与民事诉讼时效（消灭时效）相同，不是对行政主体的任何作为或者不作为提起任何一种诉讼都普遍适用的一个起诉条

14、件，而是立法专门针对形成权的行使（向法院请求撤销侵犯其权益的具体行政行为）设置的一个除斥期间，根据行政行为效力理论，起诉期限应当仅仅适用于行政主体的具体单方行政法律行为提起的撤销诉讼，是撤销诉讼的一个必要的起诉条件。行政诉讼中的一般给付诉讼才参照适用民事消灭时效，或者像我国台湾地区立法一样，在行政程序法中专门规定公法上请求权消灭时效。行政诉讼中的确认诉讼也不必适用起诉期限的规定。关于实践中行政诉讼法第40条和最高人民法院若干解释第43条的具体适用问题，据笔者多年的审判实践经验体会，上述两条文在实践中适用的机会很少。但近年来各地发生的一些因行政拘留或劳教等引起的行政纠纷案件，由于涉及到行政相对人

15、被限制人身自由的情况下，限制人身自由期间该不该一律给予扣除，或者起诉期限是否一律应予以延长，对于这一问题的处理应把握什么样的审查标准，在审判实践中存在争论。案例52011年9月23日，A市劳教委对公民B作出劳动教养二年的决定。2012年8月15日，B由其父代理，向A市法院提起行政诉讼，请求撤销A市劳教委作出的劳动教养决定书，或径行确认该决定无效。同年8月21R,法院决定受理该案。同年11月19円，A市劳教委以处理不当为由撤销了对B的劳动教养决定，并解除了限制其人身自由的强制措施。B和其父认为处理不当;一词非常模糊，具有很大的解释空间，为防止将来对B的就业等产生影响，不同意申请撤诉，坚持请求法院

16、判决宣告劳教决定违法。同年11月20日，A市法院以超过法定起诉期限为由，一审裁定驳回B的起诉。B不服一审裁定，提起上诉，主要理由是：1、无效的劳教决定随时都可起诉，没有时间限制；2、B的亲友等没在3月内起诉，不能算在B头上。二审法院经庭审查明：2011年9月24日，A市劳教委向B送达了劳动教养决定书，决定书中明确告知不服劳动教养决定的起诉期限为收到决定书之円起三个月内。此后，B多次与其父和女友会见、通话、通信，也曾委托其父和女友代为起诉或申请复议。及至2012年8月15日，B之父才代为提起诉讼。庭审中，B对上述事实没有异议。但他表示，这些事实不能证明他在被劳教期间可以正常行使诉权。二审法院认为

17、，本案中，A市劳教委举出的证据能够证明B在被劳教期间有条件、有能力提起行政诉讼。B及其代理人在二审中举出的证据不能证明其在被劳教期间不能提起诉讼的事实。按照法律规定，在有充分证据证明相对人在人身自由被限制期间有条件、有能力提起诉讼的情况下，被限制人身自由的时间应当计算在起诉期间内。因此，B的起诉已经超过了法定起诉期限，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序合法。裁定：驳回上诉，维持原裁定。当前，我国现行劳教制度的废改问题是各媒体大篇幅讨论的热点问题。就本案处理结果的公正性而言，该不该将B被限制人身自由的时间在起诉期限中扣除，法院认定B超期起诉是否符合现行法律条文的规定，也是媒介和网民广泛

18、讨论的热点问题之一，各种各样的观点都有。从本案两级法院对案件的处理结果和裁判理由来看，笔者个人认为，还是符合我国现行规定的，因为目前无论B提起的是撤销诉讼还是确认诉讼，都要遵守起诉期限的规定。而最高人民法院若干解释第43条规定的适用，实际上包含两项前提条件：一是公民的人身自由被限制，二是该公民不能依法提起诉讼。公民被限制人身自由的情况下，一般应考虑给予适当延长起诉期限，除非行政机关能够提供足够的证据证明该公民行使诉权是自由的，在这种情况下适用举证责任倒置是正确的，即行政机关应举出令人信服的证据，否则应承担举证不能的不利后果。但是，从行政诉讼类型化的角度观察本案，笔者认为，如果我国行政诉讼法已经完成诉讼类型化的改造，不再像目前一样所有的行政案件都要划一地适用本来仅适用撤销诉讼的起诉期限规则，那么