合同参照法复习

1、第一章 合同与合同法概述第一节 合同概述一、合同的定义（一）合同是平等的自然人、法人、其他组织等主体间以设立、变更、终止民事权 利义务为目的而进行的意思表示一致的法律行为。（二）合同与契约婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其它法律的规定。劳动合同受劳动 合同法调整，不适用合同法。二、合同的法律特征（一）合同是两个或两个以上当事人的法律行为标志。（二）合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议（三）合同是当事人在平等自愿的基础上且具意思表示一致性和真实性的协议（四）合同须具有合法性、确定性和可履行性第二节 合同的分类一、法律上是否确立了一定的名称1 、有名合同与无名合同

2、2 、区分的意义（1）有名合同适用相应的法律规定； （2）无名合同适用合同法总则的规定，参照分则最相类似的规定。二、当事人取得权利是否偿付代价1、有偿合同与无偿合同2、区分的意义（1）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重； （2）对缔约人的要求不同，无偿合同不要求纯获利益的当事人具有完全行为能 力。三、合同的成立在形式上法律是否有特别的要求1、要式合同与不要式合同2、区分的意义：必须满足法律规定的形式，否则即使其它条件满足，合同也不生 效。四、合同相互之间的主从关系1、主合同与从合同2、区分的意义：主合同决定从合同的命运第三节 合同法概述一、合同法的概念 调整平等主体之间的交易关系的法；它主

3、要规范合同的订立、合同的有效和 无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题的法律规范。二、特征1、以任意性规范为主；2、以平等协商和等价有偿为原则；3、合同法具有统一性和国际性；4、合同法是财产法，交易关系的本质是财产关系，财产的交换和流转。第四节 合同法的基本原则一、自由原则1、缔结合同的自由2、选择当事人的自由3、决定合同内容的自由4、选择合同形式的自由5、变更、解除合同的自由（可变更、可撤销）6、选择违约责任、救济方式的自由7、选择缔约管辖的自由8、选择适用法律的自由（针对涉外合同）9、选择解决合同纠纷方式的自由二、诚实信用原则1、合同订立阶段 - 先合同义务2、订立后至履

4、行前 - 严守承诺，履约准备3、合同履行阶段 - 依照内容积极履行4、合同终止后 - 后合同义务三、鼓励交易原则1、缩小了无效合同的范围2、严格区分了无效和可撤销合同3、区分了无效合同和效力待定合同4、区分合同的成立和生效5、严格限制了违约解除的条件第二章 合同的成立第一节 合同订立概述一、概念缔约人意思表示一致的状态。（此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度去规范，产生先合同义务及缔约过失责 任）二、合同订立的作用1、解决合同是否存在的问题2、区分违约责任和缔约过失责任的标志3、订立和生效密切联系（附条件、期限、当事人追认）第二节 合同订立的程序一、要约（一）概念：要约是希望和他人订立合同的意

5、思表示（二）要约的构成要件1. 具有订约能力的特定人做出的意思表示（相应的民事权利和行为能力）2. 要约必须有订立合同的意图3. 向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出4. 要约的内容必须具体、确定5、要约必须送达受要约人。（三）要约的形式要约属意思表示，有其外在表现形式，一般分为口头形式和书面形式（四）要约的法律效力1. 要约的生效时间：到达2. 要约对要约人的效力：生效后不得随意变更、撤销3. 要约对受要约人的效力：生效后，受要约人取得承诺的资格。（五）要约的消灭1. 要约被拒绝。2. 要约被撤销。3. 承诺期限届满。4. 受要约人对要约的内容作出实质性变更二、承诺（一）承诺的概念 受要约

6、人同意要约的意思表示（二）承诺的构成要件1. 承诺必须由受约人作出2. 承诺必须向要约人作出3. 承诺的内容应当与要约的内容一致4. 承诺须在要约的存续期间内作出5. 承诺的方式必须符合要约规定（三）承诺的效力1、承诺的通知到达要约人时生效。2、承诺生效，表明双方当事人的意思表示一致，合同即告成立。（四）承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示 条件：撤回的通知应先于或同时于承诺到达。第三节 合同的内容与形式一、合同的内容（内容 -条款-权利义务的一种体现）1、当事人名称或姓名和住所2、标的3、数量和质量4、价款5、履行期限、地点和方式6、违约责任7、解决争议的方式二、合同

7、的形式（一）口头形式（二）书面形式1、一般书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电邮）2、特殊书面形式：核准登记、公证第三章 合同的效力第一节 合同的生效要件一、概念 合同的效力，又称合同的法律效力，它是指已成立的合同将对合同当事人乃至 第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。二、合同的生效要件1、行为人具有相应的民事行为能力2、意思表示真实3、不违反强制性法律规范及公序良俗4、标的的确定和可能第二节 合同欠缺生效要件的法律后果一、合同的无效（一）概念合同无效，是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。换言之，该类 合同绝对无效、自始无效（二）合同无效的原因1. 合同违

8、反强制性法律规定和公序良俗2. 合同标的不能确定3. 合同标的不能4. 当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同5. 以合法形式掩盖非法目的二、合同的可撤销（一）概念所谓合同可撤销或可撤销合同，是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于 有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同（二）合同可撤销的事由1、欺诈2、胁迫3、乘人之危4、重大误解5、显失公平（三）撤销权的消灭1、撤销权的形式期间： 1 年（知道或者应当知道之日起）2、向谁行使撤销权：法院、仲裁机构3、当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的三、合同的效力待定（一）概念所谓效力待定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的

9、生效要件，能否发生当事人预 期的法律效力尚未明确，只有经过权利人的追认方可生效，在一定的期限内不予追 认，则为无效的合同 。（二）导致合同效力待定的事由1缺乏相应民事行为能力人订立的合同2无权代理人订立的合同3无处分权人订立的合同4法定代表人越权订立的合同第三节 合同的特别效力要件：附条件、附期限的合同一、附条件合同（一）概念：当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或解除的依 据。（二）对所附条件的要求1、未来性：条件必须是将来发生的事实。2、或然性：条件是不确定的事实。3、约定性：当事人约定的事实。4、合法性：条件必须合法。（三）附条件合同的类型1 、附延缓条件的合同：合同成立，

10、效力暂时处于停止状态，待条件成就时，该 合同才生效。2 、附解除条件的合同：合同已经生效在条件成就时其效力消灭，条件不成就 时，合同保持其效力。二、附期限的合同（一）概念：当事人在合同中设立一定期限，并把期限的到来作为合同生效或者消 灭的依据。（ 二）分类1、附延缓期限：合同已经成立，效力处于停止状态，自期限到来时才发生。2、附解除期限的合同：合同成立并生效，但一旦期限到来，合同即消灭。第四章 第一节合同的履行合同履行概述一、合同履行的概念 合同的履行，指的是合同规定的义务的执行二、合同履行的基本原则（一）全面履行原则（二）协作履行原则（三）经济合理原则三、合同履行的规则合同履行规则，指的是在

11、合同履行过程中需要遵守的具体规范。（一）条款约定不明的履行规则1. 质量不明条款的履行2. 价格不明条款的履行3. 地点不明条款的履行4. 期限不明条款的履行5. 方式不明条款的履行6. 费用不明条款的履行（二）执行政府定价或政府指导价合同的履行， 是指执行政府定价的合同，在合同订立后，履行前，政府定价发生调整的，按照何 种价格履行的问题（三）第三人履行规则1、第三人代为履行2、向第三人履行第二节 合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权（ 一 ） 同时履行抗辩权的概念 同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，指的是双务合同的当事人一方，在对方当 事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付（ 二 ） 行使同

12、时履行抗辩权的条件 1双方因同一合同互负债务 2须双方互负的债务均已到清偿期 3双方债务无先后履行顺序 4他方当事人尚未履行二、不安抗辩权（ 一 ） 不安抗辩权的概念 所谓的不安抗辩权，又称为拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行 义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以为对待给付之虞时，有权要求对方先 为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒 绝自己的履行 .（ 二 ） 成立条件1、双方互负债务2、一方有先给付的义务3、先给付的债务已届期满4、他方有难为给付之风险5、他方未提供担保（三）适用情形1、经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金以逃避债务3、

13、严重丧失商业信用4、有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形（ 四）行使解除合同证据确切 - 中止履行提供担保恢复履行恢复能力三、先履行抗辩权（一）定义：双务合同中，约定由先后履行顺序的，负有先履行义务的当事人未依 照合同约定履行债务，后履行一方可以依照对方的不履行行为，拒绝对方当事人的 履行请求（二）成立条件1、互负债务 2 、有履行先后顺序3、双方债务均届期满4、他方未为给付（三）效力1、阻止对方的请求权2、若对方履行，抗辩权消灭3、若行使抗辩权致使合同迟延履行的，责任由对方承担。第三节 合同履行的保全一、合同履行保全的概念 法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对

14、债务 人或第三人的行为行使代位权或撤销权以保护其债权。（合同对外效力的体现；保全的目的是使合同债权能得到安全实现。）二、债权人的代位权（ 一 ） 概念 债权人的代位权是债权人享有的，在债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权 实现时，债权人得以自己名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利（二）代位权行使的条件1债权人对债务人的债权已届期满 2债务人对次债务人的债权亦届期满 3债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不具有人身性。 （如：退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿、抚养费、赡 养费等。）4. 债务人有怠于行使权利的事实（诉讼、仲裁）5. 债务人的怠于行使已

15、经危害到债权人的债权。（三）代位权行使1、行使方式：诉讼（次债务人住所地法院）2、涉及主体：债权人 - 原告 次债务人- 被告 债务人- 第三人3、行使范围：以债权人的债权为限（1）不能超过债权人所负债务额的范围（2）也不能超过次债务人所负债务人债务额的范围4、行使的必要费用：最终由债务人负担（四）效力1、对债权人的效力：债权人有权直接受领通过代位权诉讼所取得的财产2、对债务人的效力：债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分3、对次债务人的效力：次债务人对债务人的一切抗辩，都可以用来对抗债权人。 二、撤销权（ 一 ） 撤销权的概念撤销权，是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合

16、理的低价转让 财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。 （ 二 ） 撤销权的成立要件1债权人对债务人之债权已届期满2债务人有下列行为之一：（1）放弃到期债权 无偿，不考虑第三人善意或恶意（2）无偿转让财产（3）以明显低价转让财产且受让人知情的。3、债务人实施的第二项行为已经危害债权人债权的实现。（ 三 ） 撤销权的行使债权人（原告）1 主体： 债务人（被告） 受益人或受让人（第三人） 方式：诉讼2范围：债权的范围。3期间：知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之 日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（四）效力1、对债权人的效力：就行使

17、撤销权所取得的利益返还给债务人，作为全体债权人 共同担保，无权就该财产或利益优先受偿；2、对债务人的效力：行为自始无效；3、对第三人的效力：返还财产利益，不能返还时应折价补偿。第五章 合同权利义务的终止第一节 合同权利义务的终止概述一、合同终止的概念合同终止，即由于一定的法律事实的发生，使合同所设定的权利义务在客观上已不 再存在二、合同终止的原因1. 债务已经按照约定履行2. 合同解除3. 债务相互抵消4. 债务人依法将标的物提存5. 债权人免除债务6. 债权债务同归于一人7. 法律规定或者当事人约定的其他情形第二节 合同的解除一、合同解除的概念（ 一 ） 合同解除的含义1. 广义的合同解除，

18、是指在合同有效成立后，没有履行或没有履行完毕之前，当事 人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭2. 狭义的合同解除，仅指单方行使解除权的解除，即当事人一方行使法定的或约定 的解除权，使合同效力归于消灭（ 二 ） 合同解除的特征1. 合同解除的对象是已有效成立的合同2. 合同解除必须要通过当事人的解除行为（ 三 ） 相关概念辨析1. 协议解除与约定解除2. 附解除条件的合同解除与约定解除3. 法定解除与约定解除二、合同解除的方式（ 一 ） 双方协议解除合同（ 二 ） 单方行使解除权1. 法定解除权的发生原因（1）因不可抗力致使不能实现合同目的（2）债务人预期违约（3）宽限期后

19、，当事人仍迟延履行主要债务的（4）当事人的其他根本不履行行为（5）法律规定的其他解除合同的情形2. 法定解除权的行使方法（1） 一方行使解除权解除合同，必须通知另一方当事人（2） 法律、行政法规规定解除合同应当遵循特别程序的，应当依照规定办理批准、 登记等特别手续，否则，不发生解除的效力3. 解除权的消灭（1） 法律规定或当事人约定的解除权行使期限届满。（2） 解除权期限未确定的，相对人催告解除权人后，解除权人在催告期限或合理期 限内未行使解除权的，解除权消灭三、合同解除的效力1. 解除合同双方当事人将来履行和接受履行的义务2. 合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。3. 合同解除不影响合同

20、中有关结算和清理条款的效力第三节 抵 消一、抵消的概念抵消，指两人互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使 自己的债务与对方的债务在对等数额内相互消灭二、法定抵消（一）法定抵消的含义法定抵消是指两人互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期，一方主张以自 己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示（二）法定抵消的构成要件1. 须两人互负债务2. 须双方债务种类相同3. 须双方债务均届清偿期4. 须债务之性质可以抵消（三）抵消权的行使方法自动债权人一方应当通知被动债权人一方（四）抵消的效力抵消使双方对等数额的债权因抵消而消灭三、合意抵消合意抵消即根据当事人之间的协议消灭

21、相互间所负的债务。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消合意抵消是以抵消合同的形式进行的，抵消合同的成立及效力应该符合合同法有关 合同成立以及生效的一般规则第四节提 存一、提存的概念提存，是指（由于债权人的原因无法向其交付标的物时），债务人将无法清偿的标 的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为二、提存的要件（一）须有合法的提存人（二）提存之债真实、合法，并且提存标的与债的标的相符（三）须有合法的提存原因（四）提存的标的物符合要求三、提存的效力（一）在提存人与提存机关之间（二）在提存人与提存受领人之间（三）在提存受领人与提存机关之间第五节免 除一、免除的概念和特征（

22、一）概念免除是债权人以消灭债权为目的而抛弃债权的单方法律行为（二）特征1免除为单方法律行为2免除为无偿行为3免除的意思应当通知债务人二、免除的效力合同关系依债权人免除的意思发生全部或部分消灭的后果，附属于主债权的从债权 也随同消灭第六节 混 同一、混同的概念 混同，即发生债权与债务同归于一人的事实，致使合同关系消灭 二、混同的效力混同发生合同债权债务关系绝对消灭的法律效力 第六章 违约责任 第一节 违约责任概述 一 、违约责任概念 依据民法通则，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。（刑事责任严重于民事责任） 二、 违约责任的构成要

23、件（ 一） 违约行为：合同当事人违反合同的行为。 1、合同关系中的当事人（承担责任）2、以有效的合同关系为存在前提。3、在性质上违反了合同义务。4、导致了对合同债权的侵害。 （二）不存在法定或约定的免责事由。自然灾害 法定：不可抗力社会事件 约定：当事人约定 违约责任 - 无过错责任 侵权责任 过错责任责任竞合：同一行为，引起违约方要承担两种责任（民事，刑事责任） 第二节 违约责任的承担方式一 、支付违约金1、 违约金的概念 指合同当事人在合同中的约定，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向 对方当事人支付的一定数额的金钱。2 、违约金的特征 （1）约定性 （ 2）确定性 （3） 补偿性

24、和惩罚性 （4） 独立性 二、 损害赔偿金1、 损害赔偿的概念 指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方 当事人所做的经济赔偿。2、 赔偿方式 a. 约定赔偿 b. 法定赔偿 三 、继续履行1、 概念：指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强 迫债券人在指定期限内履行合同债务。2、 条件：利于实现合同目的，必须是依照法律和合同性质能够继续履行。四 、定金责任1、概念：确保合同的履行，由一方按合同标的额（ 20）的一定比例预先给付对 方一定数额的金钱。2、作用：担保功能从合同，实践合同（支付后生效）3、效果：丧失或双倍返还4、限制：定金和违约金

25、条款不能并用? 少于的双倍返还 多出的退换 第七章 合同的变更和转让 第一节 合同的变更 一、合同变更的概念和特征（ 一 ） 合同变更的概念合同变更，指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的 出现而使合同内容发生改变（ 二 ） 合同变更的特征1. 合同变更须以有效成立的合同关系为前提2. 合同变更的对象是合同内容3. 合同变更因为一定的法律事实而发生 二、合同变更的方式（ 一 ） 合意（ 二 ） 法院或仲裁机关的裁决 三、合同变更的效力1. 就合同变更部分发生债权债务关系消灭的后果，同时，原合同未变更部分仍保持 原有的状态2. 合同变更仅对未履行部分发生法律效力，对已履行部分没有溯及力3. 合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利4. 主合同变更对担保责任产生相应的影响 第二节 债权转让一、债权转让的概念（ 一 ） 债权转让的含义 债权转让又称为债权让与，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的 方式将债权移转于第三人（ 二 ） 债权转让和相关概念的区别1. 债权转让和清偿代位2. 债权转让与债权人交替之更新 二、债权转让的限制1