担保法教案PPT演示文稿

1、1,担 保 法 教 案,2,第一章 担保法绪论,第一节 担保法概述 第二节 担保立法简介 第三节 担保的分类 第四节 担保的设立与效力,3,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,一、担保的概念 广义上，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度，债的保全制度。 狭义上，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将违约金制度和债的保全制度排除在外,4,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,二、担保的特征 1担保债权的特定性 特别担保是为了保障特定债权人的特定债权而设定的。这是特别担保与债的保全的根本区别所在,5,第一章 担保

2、法绪论第一节 担保法概述,2，担保行为的要式性 对于约定担保而言，无论采用何种担保方式，均要求当事人订立书面担保合同。 以要式行为设定担保，并不意味着当事人都必须订立单独的担保合同,6,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,3担保关系的从属性 一是存在上的从属性，担保关系以主债关系的存在为前提，随主债的产生而产生； 二是处分上的从属性，除保证担保外，主债权移转，为主债权设定的担保也随之移转； 三是消灭上的从属性，主债权关系消灭，为主债权设定的担保也随之消灭,7,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,对担保从属性的相应限制： 一是当事人在担保合同中有明确约定的，担保关系不随主债权成立、移转或消灭

3、的，则应依其约定； 二是在为将来债权提供担保的情况下，担保关系在成立上的从属性无从谈起； 三是在保证担保中，处分上的从属性归于消失。我国担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,8,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,4担保效力的补充性 在正常情况下，主债关系因债务人的适当履行而终止时，担保人承担的补充义务并不需要实际履行。 应当注意，“担保效力的补充性”并不意味着担保人对被担保的主债务履行承担的都是补充责任。在连带责任保证中，保证人在主债务人未履行债务的情况下，应债权人的请求就必须承担代为清偿的责

4、任，而不享有先诉抗辩权,9,第一章 担保法绪论第一节 担保法概述,三、担保制度的意义 1、保障债权的实现 2、促进资金融通和商品流通 3、有利于发展市场经济,10,第一章 担保法绪论第二节 担保立法简介,一、中国古代的物保 动产占有质又称为“当”； 不动产占有质，又称“典”； 非占有质，在古代称为“指质”、“指产”，是一种不转移占有的担保物权，相当于现代所称“抵押”，适用于不动产,11,第一章 担保法绪论第二节 担保立法简介,二、民国时期的物保 1929年5月至1930年12月，国民政府制定了中国历史上第一部民法，该法包括总则、债、物权、亲属和继承等五编。物权编分十章，共210条。担保物权占了

5、其中4章，分别为抵押权、质权(动产质权和权利质权)、典权和留置权,12,第一章 担保法绪论第二节 担保立法简介,三、改革开放以来的担保立法 1981年经济合同法第一次对保证、留置、定金等担保方式作出了明确规定； 1986年民法通则第89条用四款对债的担保方式作了原则规定。 1995年担保法对担保的五种方式(即保证、抵押、质押、留置和定金)、担保的目的和原则等问题作了集中规定。 2007年物权法修订了担保物权制度,13,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,一、典型担保与非典型担保 典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金等； 非典型担保有两种情形

6、：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保、所有权保留、押金等。另外一种是担保不是其主要功能的担保方式，比如违约金、抵销、并存的债务承担等也具有担保功能,14,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,二、法定担保和约定担保 法定担保是指基于法律的规定在特定财产上当然发生的担保。民法上的留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等均属法定担保性质。 约定担保则是指基于当事人的意思，以契约的方式设立的担保，民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权等均属约定担保范畴,15,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,三、人保、物保、金钱保 人保实际是信用

7、担保，如保证、并存的债务承担； 物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押； 金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，如定金、货币质押,16,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,人保和物保的区别及意义 (1)性质不同。债权范畴与物权范围。 (2)主体不同。是否必须是第三人。 (3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。 (4)权利设定的公示方法不同。 (5)效力不同。有无优先受偿权,17,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,四、本担保与反担保 本担保是指为保障主债权的实现为目的设定的担保。各国民商事立法一般均是从本担保的角度来规范担保制度的。 反担保是相对

8、于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保,18,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,反担保的特点： （1）反担保中的债权人为原担保人； （2）反担保以原担保有效存在为前提； （3）反担保仅仅限于约定担保； （4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权,19,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,反担保的适用： 担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。” （1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。 （2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同

9、，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款,20,第一章 担保法绪论第三节 担保的分类,五、普通法上的担保与特别法上的担保 将抵押、质权、保证、定金等基本担保形式在民法典中规定，而将财团抵押、保留所有权买卖等在特别法中加以规定。前者便称为普通法上的担保，后者则称为特别法上的担保。 六、国内担保和国际担保 这是依担保关系诸要素中是否具有涉外因素所作的分类,21,第一章 担保法绪论第四节 担保的设立与效力,一、担保合同 1、担保合同的当事人 担保权人是主合同中的债权人，担保人是主合同中的债务人或第三人； 在担保人为第三人的场合，第三人与债务人的关系并不是担保关系，而是担保合同的基础关系

10、。其基础关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与,22,第一章 担保法绪论第四节 担保的设立与效力,2、担保合同的有效条件 （1）当事人具有相应的民事行为能力； （2）当事人的意思表示真实； （3）担保合同的内容合法； （4）担保合同的形式符合法律要求； （5）代订担保合同的效力问题,23,第一章 担保法绪论第四节 担保的设立与效力,3、担保设立无效的法律后果 担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 担保法第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责

11、任。,24,第一章 担保法绪论第四节 担保的设立与效力,担保法解释第8条 ： “主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,25,第一章 担保法绪论第四节 担保的设立与效力,担保法解释第7条： “主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。” “担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”（解释第9条第1款,26,第二章 保 证,

12、第一节 保证概说 第二节 保证的设立 第三节 保证的效力 第四节 保证责任的减免和消灭 第六节 几种特殊的保证方式,27,第二章 保 证第一节 保证概说,一、保证的概念 担保法第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务和承担责任的行为。” 1、保证是双方民事法律行为 2保证是担保他人履行债务的行为 3，保证是就主债务履行负保证责任的债务,28,第二章 保 证第一节 保证概说,二、保证的方式 (一)一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时， 由保证人承担保证责任的，为一般保证（17条）。 一般保证的保证人有先诉抗辩权，即在主债务纠纷

13、未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任,29,第二章 保 证第一节 保证概说,二）连带保证 如果债务人在债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（第18条），与一般保证相比，连带保证人丧失先诉抗辩权。 对于没有约定保证方式或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（19条，保证方式的推定,30,第二章 保 证第一节 保证概说,三)共同保证 共同保证，是指数人对同一债务履行所为的保证。如未明确约定份额，数名共同保证人承担连带责任 如果仅就自己负担部分为清偿，则仅能向主债务

14、人追偿；如果共同保证人承担连带责任，则同时取得对其他保证人和主债务人的追偿权，该保证人可选择其一行使,31,第二章 保 证第一节 保证概说,三、保证的法律特征 (一)从属性 1保证以主债务的有效存在为前提 2保证的范围与强度原则上从属主债 3保证债权随主债权的移转而移转 4. 保证债务随主债务消灭而消灭,32,第二章 保 证第一节 保证概说,二) 相对独立性 1保证的范围与强度独立于主债。保证人与债权人可以约定或限定保证责任范围， 2保证的效力一定程度上独立于主债。保证债务有独立的变更或消灭原因，保证合同无效、撤销或解除，其效力不及于主债。 3保证合同的内容独立于主债。保证人可以就保证债务要求

15、主债务人提供担保或在保证合同中设定违约金，并可独立行使基于保证合同发生的抗辩权。 4保证债务独立于保证人而存在。保证人死亡或消灭时，可由其继承人或权利义务的继受者承担保证债务,33,第二章 保 证第一节 保证概说,三) 补充性 根据这一特点，债权人在债权届清偿期时，应首先向主债务人请求履行，在无法从主债务人处获得履行时，才能向保证人主张权利。这就是保证人的先诉抗辩权。 在连带保证中，保证人并无先诉抗辩权，保证人与主债务人同为连带债务人，因此不具备补充性。 （四）单务、无偿、诺成、附停止条件,34,第二章 保 证第二节 保证的设立,一、保证根据 1对于附条件或期限已成立而未生效的债务可以设立保证

16、。 2对于将来可能成立的债务也可以设立保证。不过主债务虽然可以在保证合同成立时不发生，但在履行保证债务时，必须有被保证债务的存在。 3、对于过诉讼时效的债务可以设立保证,35,第二章 保 证第二节 保证的设立,二、保证合同的主体 1、国家机关一般不得担任保证人； 2、公司为股东或其他个人债务作担保 要符合公司章程和法定程序。（新公司法） 3、法人的分支机构和职能部门，除有法人书面授权可以在授权范围内提供保证外，不得为保证 ； 4、学校、幼儿园、医院等事业单位排除在保证人之外 ； 5、其他组织的担保资格。（非法人组织,36,第二章 保 证第二节 保证的设立,三、保证范围 1、“保证担保的范围包括

17、主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。” 2、主债务变更对保证范围的影响 （1）应当取得保证人的书面同意； （2）未经同意的，可以减少，不能扩大 （3）保证合同另有约定的，按照约定。,37,第二章 保 证第二节 保证的设立,四、保证合同的形式 1、保证人与债权人单独订立保证合同； 2、保证人与债权人、债务人共同订立保证合同 3、保证人在主合同上以保证人身份签名盖章的，也视为书面保证合同； 4、保证人向债权人出具担保书，被接受； 5、保证人已实际履行保证债务，并为债权人所接受，即使未订立书面合同，也应视为保证有效成立,38,第二章 保 证第二节 保证的设

18、立,五、保证合同的订立过程 1保证要约。保证要约有两层意义：一是表达订立保证合同的愿望；二是提出保证合同的主要条款。要约人可以是保证人，也可以是债权人。 2保证承诺。保证承诺是当事人一方同意接受对方所提出的全部要约的意思表示。承诺人可以是债权人；也可以是保证人,39,第二章 保 证第三节 保证的效力,一、对债权人和保证人间关系的效力 在一般保证中，由于保证人先诉抗辩权的存在，债权人必须先就债务人的财产请求强制执行。只有在强制执行仍不能使主债权得到完全清偿时，方可请求保证人履行保证债务。在保证人行使先诉抗辩权期间，债权人不得将自己与保证人之间的债务同保证债务相抵销。 在连带保证中，由于保证人不享

19、有先诉抗辩权，因此，债权人既可向主债务人，也可向保证人主张债务清偿,40,第二章 保 证第三节 保证的效力,保证人的抗辩权 一是保证人享有的主债务人的抗辩权； 二是专属于保证人的抗辩权； 三是保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权,41,第二章 保 证第三节 保证的效力,1、主债务人享有的抗辩权主要包括 (1)双务合同的同时履行抗辩权。 (2)双务合同的不安抗辩权。 (3)对权利存在的异议。保证人明知主债无效仍提供保证的，抗辩无效。 (4)主债已过诉讼时效的；保证人明知已过时效仍然担保的，抗辩无效。 (5)主债务人对主债务可以行使抵销权时，保证人虽不能直接主张主债权人与主债务人互负的债务

20、相抵销，但可以以此为由，提出拒绝清偿的抗辩,42,第三章 保 证第四节 保证的效力,2、保证人的专属抗辩权 催告抗辩权，是指当债权人请求保证人履行债务时，保证人有权请求债权人先向债务人进行债务清偿的催告。 先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。大多数国家的民法只规定了先诉抗辩权,43,第二章 保 证第三节 保证的效力,行使先诉抗辩权的效果 第一，债权人的履行请求受阻， 第二，在强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任。 第三，在先诉抗辩权行使期间，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销。 第四，保证

21、人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。 第五，共同保证中的先诉抗辩权。其中任何一个保证人行使了该项抗辩权，其效力可及于全体保证人或全部保证责任,44,第二章 保 证第三节 保证的效力,对先诉抗辩权的限制 (1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 如果债务人原住所地仍留有可供执行财产的，保证人仍可行使先诉抗辩权。 (2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,45,第二章 保 证第三节 保证的效力,3、保证人的一般债务人的抗辩权 第一，主张保证合同无效的抗辩； 第二，

22、保证债务履行期限未到的抗辩； 第三，保证债务消灭的抗辩； 第四，保证合同有得撤销事由的，保证人得主张撤销； 第五，保证人对债权人享有同类债权的，可以与债权人的债权抵销等,46,第二章 保 证第三节 保证的效力,二、 对保证人与债务人间关系的效力 (一)保证人的求偿权 担保法第31条规定“保证人承担保责任后，有权向债务人追偿。 保证人求偿权的成立须具备以下要件： (1)保证人已对债权人为清偿，履行了保证债务。 (2)保证人的清偿行为使主债务归于消灭或部分消灭。 (3)保证人履行保证债务时无过错,47,第二章 保 证第三节 保证的效力,二)保证人的代位权 保证人的代位权，是指保证人在履行保证债务后

23、，取代债权人的地位行使原有债权的权利。 (三)保证人的免责请求权 保证人的免责请求权，又称为保证人的除去请求权，是指在保证人因受委托而为的保证中，在出现法定事由时，保证人可以于履行保证债务前，向主债务人请求免除其保证责任的权利,48,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,一、保证责任的减免 1、主债务部分消灭 2、保证人与债权人约定减轻保证责任 3、债权人接受物的担保,49,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,二、保证责任的消灭 1、主债权消灭 解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适

24、用前款的规定,50,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,2、主债务转让给第三人而未经保证人同意 解释第二十九条保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。 但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任,51,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,3、协议变更主合同未经保证人同意 解释第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债

25、务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任,52,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,4、保证期限届满而债权人不为请求 解释第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 解释第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽

26、限期届满之日起计算,53,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,解释第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效,54,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,解释第三十五条保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 解释第三十六条一般保证

27、中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止,55,第二章 保 证第四节 保证责任的减免和消灭,五)保证合同的解除或终止 (六)保证人履行了保证债务,56,第二章 保 证第五节 几种特殊的保证方式,一、最高额保证 担保法第14条规定：“保证人与债权人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。” 特殊性主要体现为： 1主债权发生的不确定性 2主债权发生的连续性 3主债权的同质性,5

28、7,第二章 保 证第五节 几种特殊的保证方式,二、再保证 所谓再保证，是对保证债务设定的保证。再保证依附于主保证的存在而存在，在主保证人不履行保证债务时取代其地位而承担责任。 再保证不同于共同保证 再保证人只是一个居于补充地位的保证人，只有在主保证人不履行保证债务时，再保证人才承担代为履行保证债务,58,第二章 保 证第五节 几种特殊的保证方式,三、反保证 所谓反保证，是指对于保证人就其将来的求偿权所设立的保证，因而又称之为求偿保证。 担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”根据该条规定，我国是承认求偿保证的，但仅限于对保证人

29、的求偿权为保证，且反保证人也只能是主债务人充当,59,第三章 定金与优先权,一、定金的概念和特征 二、定金的成立及效力 三、优先权类型 三、优先权的效力,60,第三章 定金与优先权第一节 定金概述,一、定金的概念和特征 定金是指以担保债权实现为目的，依据合同当事人的约定，在合同订立时或订立后至合同履行前，由一方向对方预先给付一定数额的货币。 1定金仅产生债权而不产生物权 2双方当事人之间互为担保 3定金担保的标的物仅限于金钱 4转移担保物所有权的一种担保形式 5定金担保属约定担保,61,第三章 定金与优先权第一节 定金概述,二、定金与相关制度的区别 1、定金与预付款的区别 (1) 性质不同 (

30、2) 与主债的关系不同 (3) 支付方式不同 （4）适用范围不同 （5）法律后果不同,62,第三章 定金与优先权第一节 定金概述,2、定金与押金的区别 (1)性质不同 (2)数额不同 (3)交付时间不同 (4)定金担保属权利转移型担保 (5)担保功能不同 (6)担保的主体不同,63,第三章 定金与优先权第一节 定金概述,3、定金与违约金的区别 (1)功能和地位不同 (2)作用不同 (3)产生方式不同 (4)交付时间不同 (5)法律后果不同,64,第三章 定金与优先权第一节 定金概述,三、定金的种类 1、立约定金。立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门支付的定金； 2、成约定金。定金是否

31、交付直接决定着主合同是否成立； 3、证约定金。只对合同关系的存在起证明作用； 4、违约定金。此类定金与违约金有相同的功能，而且违约定金也兼具证约定金的功能； 5、解约定金。解约定金是指当事人为保留合同解除权而向对方支付的定金,65,第三章 定金与优先权第二节 定金的成立及效力,一、定金的成立 1、当事人之间需就定金担保达成合意； 2、定金合同为要式合同； 3、定金合同为实践合同； 4、定金合同为从合同； 5、定金合同的标的只限于金钱，且数额不得超过法定比例。“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。,66,第三章 定金与优先权第二节 定金的成立及效力,二、定金的效力 1、证约效力

32、； 2、在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或收回； 3、在主合同因违约得不到履行时，应当适用定金罚则； 4、在主合同因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，定金应返还给支付定金一方当事人,67,第三章 定金与优先权第三节 定金的成立及效力,第一节 优先权的概念和特征 第二节 优先权的种类 第三节 优先权的效力 第四节 我国优先权的立法思考,68,第三章 定金与优先权第三节 优先权的概念、特征及效力,一、优先权的概念和特征 优先权又称优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。 (1)优先权为法定担保物权； (2)优先权为无须公示之担保物权； (3)优

33、先权的位次直接由法律规定,69,第三章 定金与优先权第三节 优先权的概念、特征及效力,二、优先权人与其他债权人的关系 1、对一般优先权而言，优先权人应先就债务人的动产价金受偿，不足部分才能就债务人的不动产价金受偿。 2、对于特别优先权，不登记的只能对抗一般债权人，而不得对抗有担保的债权人,70,第三章 定金与优先权第三节 优先权的概念、特征及效力,三、优先权人与善意第三人的关系 在债务人的财产被第三人取得后，享有优先权的债权人是否享有追及权? 法国民法对追及权问题未作明文规定。 日本民法规定，当债务人的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产不享有追及权,71,第三章 定金与优先权第四节 优先

34、权的种类,一、一般优先权 一般优先权是指基于法律的规定，对债务人的总财产(或称全部财产)优先受偿的权利。 1、为司法费用而设定的优先权； 2、为债权人利益而设定。体现社会正义、维护弱者生存权利的基本要求。 3、为债务人的需要而设定。如丧葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权等。 4、为国家税收而设定的,72,第三章 定金与优先权第四节 优先权的种类,二、动产优先权 1，基于“质权”观念而设立的优先权 (1)不动产租赁。出租人就租金对置于不动产上的物品享有优先受偿权。 (2)旅店的宿泊。旅店主人对旅客携带的物品享有优先受偿权。 (3)公职人员职务上的过失。被害人对保证金享

35、有优先受偿权。 (4)旅客或货物运送。承运人对运送旅客携带的行李或托运的货物享有优先受偿权。 (5)动产的保存。保存动产的债权人在其保存费用得不到清偿时，对被保存物品享有优先受偿权。 (6)动产的买卖。出卖人将其出售的动产加入买受人之财产中的，在其价金未得到清偿时，对其价金优先清偿权存在于该动产之上,73,第三章 定金与优先权第四节 优先权的种类,2基于债权人的财物加入债务人的财产而使债务人受益所创设的优先权。日本民法规定的此类优先权主要是指种苗肥料的供给。 3基于债权人的劳务行为而使债务人的财产增加所产生的优先权。日本民法规定的此类优先权主要是指农工业的劳役，劳役人的工资存在于因其劳役而产生

36、的孳息或制品上,74,第三章 定金与优先权第四节 优先权的种类,三、不动产优先权 1不动产买卖； 2. 购买不动产贷款； 3，不动产保存； 4不动产施工。我国合同法第286条有规定,75,第四章 抵 押 权（一,第一节 抵押权概述 第二节 抵押权的设定 第五节 特殊抵押权,76,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,一、抵押权的概念 所谓抵押是指债务人或第三人将一定财产不转移占有地供与债权人做担保。 物权法170条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的

37、内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利,77,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,在我国，抵押权和质权的区别： 一是公示方法不同。抵押的设定以不移转标的物的占有为条件，而质权的设定必须移转标的物的占有； 二是设押的标的不同。抵押的标的仅限于不动产及部分法定动产；其他动产及无形财产只能设定质押,78,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,二、抵押权的特征 1、从属性 （1）成立上的从属性。一般情况下，抵押权的成立需以主债权成立为前提；例外如最高额抵押。 （2）移转的从属性。抵押权应与主债权一同移转，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。（担保法50条） （3）消灭上的从属性

38、。主债权全部消灭时，抵押权亦同其命运。不过与保证的从属性不同，主债权只消灭部分的，抵押权不能相应部分消灭，这是由抵押权的不可分性决定的（后述,79,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,2、不可分性 (1)抵押物灭失一部分时，其余部分仍担保债权全部，所担保的债权额并不因此而减少。 (2)债权的一部分因清偿、抵销等原因消灭时，债权人仍可就债权剩余部分对抵押物全部行使权利。 (3)债权有一部分让与时，抵押权不因此而分割，受让人与让与人按让与后的债权额比例共有一个抵押权。 (4)抵押权设定后，抵押物的一部分被让与第三人时，抵押权人仍可就全部抵押物行使抵押权,80,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述

39、,3、物上代位性 (1)抵押权人价金给付、提存请求权 (2)抵押权人对互易后的新物享有抵押权 (3)抵押权人保险金给付、提存请求权 (4)抵押权人损害赔偿给付、提存请求权 (5)抵押权人增担保请求权,81,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,4、顺序性 在同一财产上有数个抵押权时，顺序在先的抵押权的效力优先于顺序在后的抵押权。在同一顺序并存数个抵押权的情形下，各抵押权人只能按其债权额比例受偿,82,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,5、追及性 （1）当抵押人将抵押财产转让给他人时，抵押权人仍有权追及该财产而行使其抵押权；（有争议） （2）当抵押财产受到他人不法侵害时，抵押权人有权基抵押权

40、请求除去妨害,83,第四章 抵 押 权第一节 抵押权概述,三、抵押权的分类 1、不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权 2、法定抵押权、意定抵押权、裁判抵押权 3、一般抵押权与特殊抵押权 特殊抵押权依各国立法规定不同而不同，归纳起来有共同抵押、最高额抵押、所有人抵押、财团抵押(浮动抵押)等几种。 4、保全抵押权与流通抵押权,84,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,一、抵押合同 1、抵押合同的当事人 行为能力；财产处分权 2、抵押合同的形式和内容 3、抵押权的标的。抵押权的支配客体是物的交换价值，因此作为抵押的财产一般需要以下条件：特定的、有使用价值、而且能合法流通，担保法34条对此作出了列

41、举,85,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,补充：抵押权的善意取得 （物权法106条） 1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 2、以合理的价格转让； 3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失,86,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,补充：债权合同与物权变动 物权法第一百八十五条： 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 第十五条： 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时

42、生效；未办理物权登记的，不影响合同效力,87,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,二、抵押财产范围 物权法第一百八十條 1、建築物和其他土地附著物； 2、建設用地使用權； 3、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權； 4、生產設備、原材料、半成品、產品； 5、正在建造的建築物、船舶、航空器； 6、交通運輸工具； 7、法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。 抵押人可以將前款所列財產一併抵押,88,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,特殊的抵押财产的规定 1、权利抵押，如“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。（担保法34条第五项） 2

43、、以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效（解释47条）。即承认将来之物也可以作为抵押标的,89,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,3、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（解释49条） 4、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（解释53条,90,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定

44、,5、按份共有财产抵押 以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效（解释54条第1款）。当然实现抵押时不能侵犯其他共有人的优先购买权。 6、共同共有财产抵押 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。（解释54条第2款,91,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,商品房按揭的性质及法律适用： 1、英国法上的按揭 让与担保 2、香港法按揭与抵押的区分： A.标的物是楼花 B.权利让与债权人 3、内地按揭的基本内容 实际是抵押与保证的联立。 开发商向贷款人提供连带责任保证； 借款人将期房抵押给贷款人。 4、抵押适用物权法；保证适用担保法； 共同担保适用物权法的有关规定,92,

45、第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,三、不得抵押的财产 (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产,93,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,四、抵押权的登记 （一）登记效力的不同立法主张 1、登记对抗主义。以法国法为代表，未登记前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。 2、登记要件主义。以德国法为代表，未经登记，物权的设立和变动无效。 3

46、、折衷主义。还有一部分国家兼采这两种立法主张，但有所侧重，或以公示对抗要件主义为原则，以公示成立要件主义为例外，或相反。这称为折衷主义,94,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,二）不动产实行登记要件主义 下列物抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立 ：（物权法187条） 1、建筑物和其他土地附着物； 2、建设用地使用权； 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4、正在建造的建筑物,95,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,补充：不动产物权的变动：登记问题 1、不登记，不动产物权不能变动 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登

47、记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力,96,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,2、预告登记，保证自己能够得到物权 第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力,97,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,3、不登记，不影响合同的效力 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；

48、未办理物权登记的，不影响合同效力,98,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,4、登记应统一，不能各自为政 第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定,99,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,5、登记要认真，错了要赔偿 第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿,100,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,6、不动产登记费用按件收取 第二十二条 不动产登记

49、费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定,101,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,三）动产抵押实行对抗主义 下列抵押自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（物权法188、189条） 对“善意第三人”的理解 1、生产设备、原材料、半成品、产品； 2、正在建造的船舶、航空器； 3、交通运输工具； 4、浮动抵押,102,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,补充：动产物权的变动：交付问题 1、交付发生物权变动的效力 第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 一物数卖合同的效力问

50、题,103,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,2、机动车买卖未登记所有权是否转移？ 物权法24条： 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 3、动产交付的方式 现实交付； 简易交付； （条） 指示交付；（条） 占有改定。（条,104,第四章 抵 押 权第二节 抵押权的设定,四） 办理抵押物登记的部门：（担保法42条、43条） 1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航

51、空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 6、当事人以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门,105,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,一、共同抵押 1若当事人就数个抵押物应负担的金额以特约作了明确限定，则应依各抵押物应负担的金额，各自承担其担保责任。 2若当事人未限定各个抵押物的负担金额，则抵押权人既有权同时实现数个抵押权，也可选择行使其中之一项抵押权。 由此可见，在共同抵押关系中，如果不限定各个抵押物的负担金额，对于抵押权人最为有利,106,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,当共同抵押是

52、由两个以上抵押人提供且其中之一为债务人提供的，债权人放弃债务人的抵押担保，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的责任（解释75条第1款）。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额（解释第3款）。享有求偿权的抵押人，可以在求偿范围内就其他抵押财产代位行使抵押权,107,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,二、最高额抵押 1、是指为担保一定范围的、基于一定的法律关系将来可发生的债权，而在最高限额内设定的抵押权。（参见担保法59条） 特点： 其一，相对独立性，可担保未来债权，不需要有主债权先存在；且主债权消灭，抵押权不消灭； 其二，只有概

53、括上的确定性，其担保债权不确定的 其三，适用范围的限定性，最高额抵押适用连续发生交易而签订的合同,108,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,2、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。（解释83条第2款） 3、最高额抵押所担保的主合同债权不得转让（担保法61条）。但当决算期至债权确定时，此时与普通抵押权无异（参见解释83条第1款），所以此时可解释为抵押权得与主债权一同转让。 4、最高额抵押的登记问题,109,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,三、浮动抵押 物权法第181条： 经当事人书面协议，企业、个体

54、工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿,110,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,1、浮动抵押的特征： (1)浮动抵押的标的具有浮动性。 (2)浮动抵押标的的范围没有特别限制。 (3)浮动抵押在设定事项发生时将转为固定抵押。因此，只有在封押时，抵押标的范围才能确定下来。浮动抵押标的的价值实际上也仅限于抵押权实现时公司拥有的资产。 (4)浮动抵押的效力较弱,111,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,2浮动抵押制度的优点 一是抵押标的的浮动性

55、原则，扩大了抵押标的范围，增强了企业担保能力； 二是抵押标的的浮动性原则，对企业在抵押期间财产的使用、收益和处分没有什么影响，企业设押资产可以自由流动，这对企业的经营而言是非常重要的； 三是浮动抵押的效力位于其他担保物权之后，对其他债权人的利益的实现也不构成威胁,112,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,3、浮动抵押的不足 一是抵押标的范围在封押时方可确定，这就给预测担保物的价值带来困难； 二是抵押标的的浮动性，在抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押 物，流出企业的财产即自动退出设押财产的范围。这不仅使抵押登记有形同虚设之感，而且也对抵押权人抵押权的实现构成威胁； 三是浮动抵押权位于其

56、他固定担保之后受偿，效力很弱，这对浮动抵押权人是非常不利的,113,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,3、浮动抵押的不足 物权法第189条： 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,114,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,四、所有人抵押权 所有人抵押权，是指于自己的所有物上存在的由自己享有的抵押权。 德国民法之所以承认所有人抵押，主要基于以下三点

57、理由： (1)被担保债权的当事人发生混同时，主债权消灭，附随于主债权的抵押权也将同时消灭，抵押物所有人若想再度利用抵押权来获取融资，就必须重新设定抵押权，这不仅费时、费力、费钱，而且也不利于抵押权的流通，并且不利于不动产金融事业的发展,115,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,2)同一抵押物上存在数个抵押权时，若先次序的抵押权因混同、抛弃等原因而消灭，依顺序升进原则，这不仅使抵押物所有人无从利用先次序抵押权，以获得有利的融资，而且也势必使后次序抵押权人由此获得不当利益。若依固定次序原则，虽然解决了后次序抵押权人的不当利益问题，但先次序抵押权的归属就成为问题。因此，这种情形下，承认该抵

58、押权由抵押物所有人享有，进而可以利用该抵押权为其他债权担保以获取融资，这不仅对抵押物所有人有莫大的利益，而且对后次序抵押权人也无不测之损害。 (3)抵押物所有人预先以自己的名义设定抵押权，对于将来利用该抵押权进行融资，有其莫大的便利性,116,第四章 抵 押 权（一）第三节 特殊抵押权,四、所有人抵押权 担保法解释第七十七条： 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权,117,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的效力,一、对所担保债权的效力 物权法第173条： 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金

59、、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定,118,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的效力,1、原债权。是否可超值抵押？ 2、利息。应当注意以下几点： 3、违约金和赔偿金 4、抵押权的实现费用 如果当事人约定此项费用不由债务人负担时，则该项费用不在担保范围之列,119,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的效力,利息债权应当注意以下几点： 1未经登记的利息债权应属无担保的普通债权，不具有对抗第三人的效力； 2、对于高利贷的利息，法律不予保护； 3超过诉讼时效的利息不在抵押权所担保的范围内，利息总金额已经登记的则不在此限； 4迟延利息，是债务人不履行金钱债

60、务而应付的法定利息，有的称为罚息或者逾期利息,120,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的效力,二、抵押权所及标的物的效力 除非当事人另有约定，抵押权的效力除及于抵押物本身以外，还应及于： 抵押物的从物； 抵押物的附合物； 抵押物的代位物； 抵押物的孳息； 抵押物的从权利,121,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的效力,一）抵押物的从物 1、抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物；不及于抵押权设定后增加的从物。 2、抵押权的效力虽不及于新增加的从物,但应将新增加的从物与抵押物一并拍卖，对该从物，抵押权人无优先受偿权,122,第五章 抵 押 权（二）第一节 抵押权的