关于不当出生之诉法律问题探

1、不当出生之诉法律问题探讨李秀芹提要： 优生优育是我国的一项基本国策。对每一对夫妻来说，生育一个健康、聪明的孩子是共同的愿望。为此，孕期的夫妻对于产前的各项检查、保健非常重视，但是仍不可避免的有残疾婴儿出生。为此，有的孩子的父母认为残疾孩子的出生，系进行产前检查和保健的医疗机构过失造成的，从而向医疗机构主张赔偿，从而产生了一系列法律问题。如何解决这些法律问题，案例一2001年，徐某在某医院生下一子王某某，王某某出生时后脑部有一鸡蛋大小的肿物，医院诊断是先天性颅裂。徐某认为产前曾在医院进行过超声检查，告知胎儿一切正常。却产下畸形婴儿，医院的医疗行为构成医疗事故，遂向当地医学会提出医疗事故鉴定。经鉴

2、定，医学会认为产前检查因胎位、羊水的不同，可能会影响影像检查的清晰，致使无法发现胎儿异常，故结论为此病例不构成医疗事故。徐某、丈夫王某和儿子王某某不服向当地法院提起诉讼，要求医院赔偿其各项损失。法院受理后，认为产妇在医院进行产前检查，医院应当为产妇提供良好的医疗服务，医院未能发现胎儿异常，致使畸形婴儿出生，医院行为构成违约，故判决医院承担违约责任，退还徐某的产前检查费，并赔偿徐某的误工费和护理费等相关费用。案例二2005年，崔某和某医院发生一起与上述案例非常接近的医疗纠纷，不同的只是崔某之子是先天性脊柱裂。此案崔某、崔某的丈夫和儿子向当地法院提起侵权诉讼，主张被告某医院侵犯了父母的知情选择权，

3、要求被告赔偿其孩子治疗疾病所花费的医疗费、残疾赔偿金等费用10余万元。在庭审过程中，被告方申请进行医疗事故鉴定。医学会认为：崔某之子存在先天性脊柱裂，产前在医院检查，医院未能发现其异常并提出终止妊娠的医疗建议，医院的医疗行为存在过失。孩子目前存在残疾，医院的医疗行为与孩子的残疾存在直接因果关系。故鉴定结论为该病例构成三级乙等医疗事故。后在法院主持下，医患双方进行了调解，医院一次性支付患方8万元。上述案例所述情形在法学界被称为“不当出生”。两案例中除了孩子残疾部位不同之外，在适用诊疗规范、法律规定方面不应有区别。但因该类型案件在我国出现较晚，类型较新，在医学会存在结论，在法院处理时也有不同的意见

4、。案例一法院以医院违约进行了判决，案例二原告方主张的是侵权之诉，法院主持各方调解也是依据侵权法律规定进行调解并达成一致意见。不当出生问题涉及到诸多领域的问题，包括法律规定、医疗规范、伦理方面的认识等等，法律适用方面也存在不同意见，本文围绕不当出生之诉的历史发展、侵权之诉还是违约之诉、是否属于医疗事故、原告主体是父母还是孩子等几个问题进行探讨。一、不当出生之诉的历史发展关于不当出生之诉的概念，虽然表述各异，但基本上可以界定为“产妇在孕期到医疗机构进行产前胎儿健康检查，医疗机构未能发现异常，后产妇产下先天缺陷的婴儿，婴儿或其父母与医疗机构产生纠纷，向法院提起的诉讼”。其实有关不当出生的纠纷，国外在

5、20世纪六、七十年代就已经出现，并引起过法律界的争议。在美国实务中，因此而主张的此类索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子，而为该父母所提起的诉讼。当然，也有法庭反对以上称谓。如审理Viccaro v. Milunsky(VICCARO V. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts,1990.406 Mass.777,551 N.E.2d.)案的法庭认为，这些称谓并不具指

6、导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子，或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。在美国，承认“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一诉因的是新泽西州最高法院审理的Gleitman v.Cosgrove1案中引起争议。这一案件中法庭判决被告不承担责任，理由之一是损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母

7、而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二是，即使堕胎被实施而未触及刑事法律，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的理由逐渐失去了潜力。在马萨诸塞州“不当出生”问题在Blake v.Cruz(BLAKE V.Cruz, Surpreme Court of Idaho,1984 108 Idaho 253,69

8、8 p.2d 315.)中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。 1974年11月29日，Sharron Blake来到Kamiah诊所接受Cruz医生的检查。她感觉身体不适，疑心是有了身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有一些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。她特别要求医生对怀孕与麻疹两项目标进行检测。Cruz医生肯定了Blake夫人的早孕事实，诊断其疹子只是某种玫瑰疹，并告知她未患麻疹。医生没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向Blake太太建议尽快进行这些非常重要的检测。同年12月8日，Blake夫人来到Oh医生那儿，后者立即为其抽取血样进行麻疹检测，但

9、由于此时已超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后两周，Dessie被诊断为一个具有严重先天性缺陷的麻疹病儿。Blake遂将Cruz医生告上了法庭。 Huntlay法官认为：该诉的首要问题：是否承认“不当出生”之诉?该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出。“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生

10、的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断;同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止孕育。审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一结论，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。欧洲侵权法不承认美国普通法中出现的上述“不当出生”的称谓。两条基本规则概括了欧洲的共同观点。其一，任何人都无权决定自己之不生存，这已被普遍接受。所以一个人被孕育或者堕胎这一事实不能对那个人构成一个诉因。同样，如果明知存在孕育或遗传方面的缺陷，但忽视这种影响而导致出生的孩子严重残障，也不构成一个诉因。第二，将一个残障的孩子在法律上与缺陷产品同等对待

11、是对人格尊严的严重侵害。新中国成立后，医疗事故纠纷的处理程序繁琐，特别是1987年医疗事故处理办法的实施，将医疗事故鉴定作为医疗纠纷诉讼的前置程序，没有进行医疗事故鉴定，直接到法院提起医疗纠纷诉讼，法院不予立案。直到本世纪初最高人民法院明确了意见，不经过医疗事故鉴定同样可以到法院起诉。但时至今日，在某些法院对此类案件仍然不予受理。2002年10月1日医疗事故处理条例正式实施后，医疗纠纷开始出现明显的上升趋势，医疗纠纷的立案在法律上已经没有障碍。只要患方提供了证明存在医患关系和患者损害后果的基本证据，法院即应予以立案受理。但“不当出生”之诉还是一个新事物，实践中并没有作为一个单独的案由，而是作为

12、普通的医疗纠纷和其他案件一样进行立案。对于患方的诉讼请求是否予以支持以及支持的范围，更是众说纷纭，没有统一的答案。二、侵权之诉与违约之诉之辩患者起诉到法院，要求民事赔偿，首先要选择起诉的案由，一般来讲，常见的有侵权之诉和违约之诉。法院在一开始立案时由于当事人的请求不明，立案的案由常为医疗服务合同纠纷，这就为当事人明确请求提供了选择的空间。(一)侵权无论英美法系还是大陆法系，都有侵权行为法律规范的规定，我国民法通则中也有专章内容。总结中外学者关于侵权行为概念的研究成果，大致有三种学说：1、过错说。持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里

13、的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见， 因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授也认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”2、不法行为说。该说认为侵权行为是对法定义务的违反。我国已故民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。”3、赔偿责任说。该说主要从侵权行为造成的后果去界定。对侵权行为的构成，有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定

14、要件、效果的方式，另一种是像法国民法第1382条那样，对侵权行为的要件、效果设置一般性规定的方式。从我国学者的论著看，一般热心于后者，即采取一般抽象概括定义的方式。我国法律规定的侵权要求具备四个要件侵权四要件：行为人主观有过失;须有损害的发生;行为须是违法;违法行为与损害之间有因果关系。本文开篇引用的案例2中，原告方主张医院侵犯了孩子父母的知情选择权，源于我国母婴保健法及其实施办法的内容。母婴保健法第三章就孕产期保健做了专章规定，其中第十七条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”。第十八条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出

15、终止妊娠的医学意见：(一)胎儿患严重遗传性疾病的;二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或严重危害孕妇健康的”。母婴保健法实施办法又针对母婴保健法的内容进一步加以细化，其中第十七条第二款规定：“医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的，应当提出医学意见;限于现有医疗技术水平难以确诊的，应当向当事人说明情况。育龄夫妻可以选择避孕、节育、不孕等相应的医学措施”。第二十条规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：(一)羊水过多或者过少的;(二)胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的;(三)孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的;(四)有遗传病家族史或者曾

16、经分娩过先天性严重缺陷婴儿的;(五)初产妇年龄超过35周岁的”。医务人员应当依据法律规定和诊疗规范为患者提供医疗服务，如违反上述义务，其行为即构成违法和存在过失，侵犯了患者的知情选择权。“不当出生”的特殊性还在于只要查明了医疗机构违反了告知义务，那么其违法行为与孩子不当出生之间的因果关系也就成立了。当然，根据最高法院关于民事诉讼证据方面的规定，是否违反了告知义务的举证责任也应当由医疗机构来承担。根据上述分析，“不当出生”符合我国侵权法律规定，患方选择适用侵权进行诉讼是完全可以的。(二)违约违约责任即违反了合同的民事责任，指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或

17、者合同约定所应承担的法律责任。在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救;而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。在我国,违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。第三，违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可

18、以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等;但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。另外，违约责任还有一个特征，就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一，通常形成三种意见:其一，认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二，认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三，认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采

19、纳了过错责任或者严格责任(又称无过错责任)原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。在新合同法颁布以前，我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，我国才确立了严格责任的归责原则 ，当然，作为补充也存在过错责任原则。

20、其实，不管是侵权还是违约，医患双方首先是基于一种合同关系，一般称医疗服务合同。是指患方到医疗机构就诊并支付医疗费，由医方为患者提供诊疗服务的合同。不象常见的合同那样由各方当事人订立书面协议，医疗服务合同一般不是由医患双方订立书面协议确立合同关系，所以也就没有约定的权利义务和违约责任以及处理争议的方式等内容，医患双方的权利义务基本上都是法定的，或者根据常规各方应当享有的权利和承担的义务。一般来说，医方享有的权利为： 1、要求患者如实陈述病情和病史;2、要求患者配合医务人员的诊疗活动;3、要求患方及时交付医疗费;4、要求患方遵守医疗机构的管理制度等义务。医方的义务包括：1、根据诊疗护理规范为患者进

21、行诊疗活动的义务;2、告知义务。告知义务正在逐渐被人们重视，并且成为目前医疗纠纷的主要类型。告知义务中主要包含：(1)告知患方患者病情的义务;(2)进行特殊检查和治疗时征求患方同意的义务;(3)告知患方可供选择的治疗方案和风险，并尊重患方选择治疗方案的义务;(4)在发现患者疾病超出自己专业领域之外或自己的检查治疗设施、医疗经验或条件不足的情况下，告知患方进行转诊或邀请会诊的义务;(5)告知患方医疗费用和花费明细的义务;(6)患者出院时，告知出院后医疗建议的义务。3、为患方保密的义务;4、按照病历书写规范如实、及时记录病历并保管病历的义务。5、保护义务。保护患者安全主要是指保护患者免于危险，如楼

22、梯、地板、卫生间、电器等的安全设施，使患者免于受伤;又如医院传染疾病的控制，使其他病人免于被传染等。相应的患方的权利就是医方的义务，患方的义务就是医方的权利。根据上述分析，不当出生同样也符合我国法律关于违约的规定，医疗机构的形成也构成了违约，患方可以要求其承担违约责任。从开篇的两个案例来看，医疗机构均因违反了其注意义务而承担了相应的法律责任，但医疗机构承担法律责任的基础是不同的，案例1是基于违约，案例2则是基于侵权。患方对此是有选择权的，选择了不同的请求权也就选择了不同的法律适用，案件的处理结果会有区别。按照合同法的规定，医疗机构承担的是违约损害赔偿责任，违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产

23、上的损害不予赔偿。医疗机构过失造成残疾孩子的出生，对患方来说，其损害还包括精神损害，这是非财产上的损害。若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿。因此从公平的角度来看，患方起诉还是以侵权起诉较为有利，如果患方在起诉时没有明确自己的诉请，那么法庭应当行使释明权，向患方说明。三、不当出生不属于医疗事故在医疗纠纷的审理过程中，需要明确医疗行为是否存在过失、医疗行为与患者的损害后果是否具有直接的因果关系等问题。由于其专业性比较强，法院一般都要通过司法鉴定来加以明确，甚至有的法官对鉴定具有依赖性，不考虑各方当事人在法庭上的质证意见，自己也不对鉴定的内容进行司法审查，而是直接依据鉴定结论作出判决。在

24、司法实践中，一般进行的司法鉴定有医学会进行的医疗事故鉴定，和经司法部公告的司法鉴定机构进行的临床法医学鉴定。在本文开篇介绍的两个案例都是由医学会进行的医疗事故鉴定。虽然这两个案例在事实上存在略微的不同，主要是部位的不同，但是医学会进行医疗事故鉴定所依据的法律规定和诊疗规范应当是一致的，却得出了完全不同的两种结论。非常可贵的是这两个案例的主审法官都对医疗事故鉴定结论进行了合理的审查，第一个案例的法官从医疗机构违约的角度判决其败诉。而第二个案例的法官在拿到鉴定书后也对鉴定结论提出了质疑，认为即便医疗机构的行为存在过失，但该过失行为与患者的残疾是不具有因果关系的。法官组织医患双方达成了调解意见，案件

25、得以处理。需要明确的是，不当出生的病例不属于医疗事故。关于医疗事故的概念，医疗事故处理条例第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”根据该条中的医疗事故概念，笔者认为，医疗事故中所造成的损害只能是人身损害，不包括其他损害如物质损失和精神损害，不当出生中孩子存在先天的身体残疾，但孩子的身体残疾并不是损害后果，不当出生的损害后果是由于有残疾的孩子出生造成其父母物质和精神上的损害。在不当出生中并没有人身损害，不具备医疗事故对损害后果方面的要求，不当出生的病例不属于医疗事故当无争议

26、。据此可以结论，医学会对本文开篇的两个病例的鉴定意见都是错误的。案例1虽然鉴定为不是医疗事故，但其理由是认为由于客观因素的限制医务人员无法发现胎儿的残疾，医疗机构的医疗行为没有过失的角度分析，病例不属于医疗事故。而不是从病例中没有人身损害从而不属于医疗事故来进行的分析。实际上不管医疗行为是否存在过失，都不会影响病例不属于医疗事故的结果。四、诉讼的主体问题残疾的孩子出生之后，谁有权利提起诉讼并主张赔偿?一般来说，存在几种争议：(一)残疾的孩子。几乎各国民法均规定人的权利能力始于出生。胎儿未出生时，为母体的一部分，原则上无权利能力。但胎儿的自然成长发育，是诞生一个自然人的前提条件。因此法律规定了胎

27、儿具有一定的权利能力，这主要表现在一些特定的权利上，如继承权，受遗赠权，抚养请求权，还可以有身体权和健康权。对后两项权利的侵害，胎儿出生后即可提起损害赔偿之诉。既然诉讼是基于胎儿的残疾，那么胎儿出生后已具备了独立的法律人格，应当以孩子的名义提起诉讼。(二)孩子的父母。(三)孩子的父母和孩子作为共同原告提起诉讼。这种情况经常在诉讼中出现，当然多列几个原告和被告对原告来说比较有利，这个问题提交到法院，谁有权利请求赔偿、谁有义务承担赔偿责任，由法院作出判决。这相对来说减轻了原告的诉讼风险。将父母和孩子共同作为原告的理由是孩子的出生，不仅造成了父母的损害，由于孩子自身存在的残疾不能见溶于社会，而使孩子

28、无论在生活上还是在精神上都产生了损害。关于诉讼主体问题，我们不妨通过国外70年代的一个案例来分析：伯尔曼夫人怀孕时年过38，怀孕后一直在爱伦和阿塔迪医生的照料和看护之下，于1974年11月产下一女莎容。莎容患有“先天痴呆症”，这是一种具有遗传性的先天性缺陷。伯尔曼夫妇将两位医生告上了法庭，他们认为医生偏离了通常的医疗标准，因为他们没有告诉伯尔曼夫妇一种称为“羊膜穿刺”的测试方法，通过这种方法可以分析出胎儿明显的染色体缺陷。医学研究表明，这种测试方法准确率很高。伯尔曼夫妇认为，医生没有尽到告知义务，致使他们未能进行测试发现胎儿异常，而决定是否采取流产，结果伯尔曼夫人产下先天残疾的莎容。伯尔曼夫妇在诉讼中提出了三个方面的诉讼请求：第一，他们代表莎容向被告提出“身体损害和精神创伤”的赔偿请求，因为她的一生将受到先天痴呆的痛苦。第二，伯尔曼夫妇自己对被告提起精神损害的诉讼，因为他们生下了天生残疾的女儿。第三，伯尔曼夫妇对被告提起医疗和其他费用的赔偿请求，因为他们将要付出对孩子养育、教育和管教的费用。1977年11月4日，初审法院作出了有利于被告的判决;原告不服提出上诉，最后上诉到新泽西最高法院，帕西曼法官提交了法律意见书。终审法官认为，以莎容名义提起的诉讼，法律上称为“不当