浅析不真正连带之债

1、浅析不真正连带之债浅析不真正连带之债前 言不真正连带债务广泛存在于现实生活与司法实践中， 无论在理论上，还是在实践中，这种制度都有其独立存在的价值。不真正连带债务是不同于连带债务的一种制度，随着民商事纠纷类型的不断增多 , 不真正连带债务在现实中有日益上升之势。 虽然多数大陆法系国家未将其明确于立法当中， 但鉴于不真正连带之债在实务上所产生的诸多问题，该制度是大陆法系国家在学说判例和理论研究中普遍认可的一项制度。然而，不真正连带债务在我国现行的立法及司法实践中还并未得到充分的重视及运用， 而是将其与连带债务不加区分。因此导致了在司法实践中对不真正连带债务适用了更加严格的连带规则，造成了某种程度

2、的不公。立法规定的缺位，理论研究的匮乏，常常会令法官们面临尴尬而面露难色。笔者认为，应审判实务的需要，我国司法实践中以及未来的民法典中应当对二者进行区分，并区别对待。对不真正连带债务相关法律问题的研究，有助于不真正连带债务理论的发展和完善，也有助于推动立法、 司法实践和相关现实纠纷与问题的解决。一、不真正连带之债的概念不真正连带之债， 是指数个债务人基于不同的债之发生原因， 对于同一个债权人， 所承担的以同一给付为标的的数个债务， 如其中之1 / 16一债务人完全履行其债务， 其他债务人的债务即因为债权人债权之实现而归于消灭的法律关系。不真正连带之债，仅从其字面来看，即可知道有与连带之债区别之

3、必要。 所谓连带之债， 指债权人或者债务人有多数，各债权人得请求全部之给付或各债务人负有为全部给付之义务，惟因一次之全部给付， 而其债之全部关系归于消灭之债权债务关系。不真正连带之债， 属于广义的请求权竟合。 所谓广义的请求权竟合，是债权人就同一个法益而享有的对于数个不同债务人的数个请求权的并存。广义的请求权竟合，对应于狭义的请求权竟合，所谓狭义的请求权竟合，是指债权人就同一个法益而享有的对于同一个债务人的数个请求权的并存， 如常见的违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竟合， 即通常所说的违约责任与侵权责任的竟合。 因法律最终所保护的是当事人的法益， 损害赔偿法的最高原则是填补损害， 所以

4、，无论是广义的请求权竟合，还是狭义的请求权竟合，债权人就同一个法益，都只能受偿一次，而不能重复受偿，因此都只能选择其中之一请求权而行使。不真正连带之债， 就债务人为多数、给付为同一、各债务人各负全部给付义务及因一债务人之全部履行而全体债务消灭等这几点来看，与连带债务颇为类似，但二者仍有下列不同之处：1、不真正连带之债的各个债务，其发生原因必不相同。如甲将某物寄存于乙处，乙未尽保管职责，致使该物被丙所窃取，此时甲对乙有违约损害赔偿请求权， 其债之关系发生根据是乙的违约行为，对2 / 16丙有侵权损害赔偿请求权，其债之关系的发生根据是丙的侵权行为，且乙、丙二人对甲承担不真正连带责任，但其债之关系的

5、发生原因，显然不同。而在连带之债中， 各个债务的发生原因， 绝大多数的情况下都是同一的。如乙、丙二人对甲共同实施了加害行为， 或者共同危险行为，则乙、丙二人与甲之间即发生了连带之债， 而其中各个债之发生原因，显然是同一的。2、连带之债的各个债务，具有共同的目的，即各个债务人依其意思或者法律的规定， 为确保债权人债权之实现而互相结合， 其中各个债务均是达此共同目的的手段。因此，连带之债的各个债务人，具有主观上的关联。这主要是由连带之债中的各个债务在多数的情况下具有共同的发生原因所决定的。而不真正连带之债的各个债务， 则没有共同的目的， 各个债务人基于各自的债之发生原因而分别地、 独自地承担债务，

6、 只是因为这些债务指向了债权人的同一法益而偶然地、 客观地发生了竟合， 但债务人之间并没有确保债权人债权实现这一共同目的， 并没有主观上的关联，系 ”貌合神离 ”的关系，故称之为 ”不真正连带之债 ”。3、连带债务的各个债务人之间，必有债务分担的问题，即各债务人对外对债权人承担的是连带责任，但是在其内部， 则是按份之债的关系，故在某一债务人对于债权人的清偿额超过自己应当承担的份额时，在债务人的内部即发生求偿关系。至于不真正连带之债的各个债务人之间，是否存在着债务分担的3 / 16问题以及得否发生求偿关系？对此我国台湾地区的学者、 实务见解颇不一致，也不尽统一。学者郑玉波即持完全否定的观点，而史

7、尚宽原则上是否定不真正连带之债的各个债务人之间债务分担， 不可以发生求偿关系的，但承认例外情况的存在，即认为 ”在不真正连带债务，原则上各债务人间无负担部分 ”、”不真正连带债务，基于有担保性质之特别法律关系而生者，例外的发生求偿关系 ”。但也有学者持肯定的观点，如王泽鉴认为： ”不真正连带债务， 亦应有内部求偿之可能。 ”二、不真正连带之债的形态不真正连带之债，从各个债务的发生原因及其连结点角度观察，主要有以下数种。1、数人就各自的契约义务不履行，而对同一债权人负同一损害赔偿责任时，该数个债务即结合成不真正连带之债。如甲、乙二人分别与某电视台约定于某日表演双人相声，但届时二人均未能登台献技，

8、致使该电视台受有损害，此时，甲、乙二人应分别就各自的违约行为向该电视台负责， 且只要其中一人履行了全部的给付义务， 另一债务人的债务即已消灭，因此构成了不真正连带之债。2、数人因各自的侵权行为，致使受害人遭受同一损害。如甲窃取他人之物，嗣后乙予以毁灭， 此时，甲对所有人负所有物返还义务，乙对所有人负损害赔偿义务，但只要其中一人履行了其义务，另外一人的责任即已消灭，故甲、乙二人构成了不真正连带之债。3、某人之违约责任与他人之侵权责任相竟合。如乙租赁甲之汽车，因怠于保管而被丙所盗取，此时，乙对甲承担的是违约损害赔偿4 / 16责任，丙对甲承担的是侵权责任，但只要其中一人履行了其义务，另外一人的责任

9、即已消灭，因此乙、丙二人构成了不真正连带之债。不真正连带之债， 除了上述诸形态之外， 基于其他发生依据而产生的债之关系，如不当得利之债、无因管理之债、代理权之授予所发生的债之关系，与契约之债或者侵权之债，或者其相互之间，只要符合了不真正连带之债的概念特征，均有可能构成不真正连带之债，此处恕不一一列举。三、不真正连带之债的效力因我国包括民法通则、物权法在内的现行立法对不真正连带之债并无明确规定，因此，关于其效力问题，只有依据民法、物权法理论予以阐释。（一）不真正连带之债的对外效力所谓不真正连带之债的对外效力， 是指债权人与债务人之间的效力关系，简而言之，即债权人得对债务人为什么或不为什么？主要有

10、以下几个方面：1、债权人对于债务人之一人或全体，得同时或先后请求全部或一部债务之履行。如前所述，不真正连带之债，是数个债务人基于分别的、各自的债之发生原因而独自地承担责任，只是因为受害人（债权人）同一和损害同一而客观地结合在一起，属于广义的请求权竟合。因此，债权人就履行主体、 履行主体的履行范围， 自然有选择的权利，但是，正如我国台湾地区的”台湾民法典 ”所述： ”损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外， 应以填补债权人所受损害及所失利益为5 / 16限。 ”2、就某一债务人发生清偿、代物清偿、提存、抵销等足以满足债权人债权之事项时， 其他债务人的债务即因债权人债权之实现而消灭。这是损害赔偿

11、法的”填补损害 ”这一最高指导原则的要求，否则，债权人即有重复受偿的可能。3、债权人单就某一债务人为履行请求、免除、混同、债务变更或时效完成，对于其他债务人，并不发生效力。这是不真正连带债务之”不真正性 ”体现之所在。但是，在存在 ”终局责任人 ”的情况下，债权人对于 ”终局责任人 ”债务之免除，对于非终局责任人之债务，在免除的限度内，也发生消灭的效力，否则，将使非终局责任人陷入求偿不能之不利的境地。（二）不真正连带之债的对内效力所谓不真正连带之债的对内效力， 是指不真正连带之债的各债务人之间的效力， 实质上即是各债务人之间有无债务分担、 得否发生求偿关系等问题。关于这一问题， 前文已述，我国

12、台湾地区的学说判例均未能取得一致的见解，这就给大陆地区的理论、 实务上的借鉴带来了一定的困难。因这一问题，在审判实务中至关重要，关系当事人利益甚巨，所以下文将结合实践中的问题，予以详细的论述。四、不真正连带之债的若干实践问题解析对于不真正连带之债的问题， 因理论研究的不足以及实务界对既有理论资源的陌生， 导致实践中的处理结果具有一定的混乱性和模糊6 / 16性。为此，我们梳理了不真正连带之债在实务中的一些疑难问题，进行专门的探讨。（一）原告的 ”同时不同地、同地不同时、既不同时也不同地 ” 进行诉讼、可能重复受偿的问题依据民法理论，在不真正连带债务，债权人对于债务人之一人、数人或全体，可以同时

13、或先后请求履行全部或者部分的债务。 例如甲承租乙的房屋， 租赁期间因甲疏于看护被丙所损毁， 此时所有人乙既可以请求甲承担违约责任， 也可以请求丙承担侵权责任。 因甲与丙既无关于二人承担连带责任的明示约定， 也无法律规定二人须承担连带责任，因此，此时甲与丙对乙构成了不真正连带之债。 设乙先起诉甲，法院立案受理后，又起诉丙，此时法院是否应当受理？如果不受理，则与上述不真正连带之债的效力相违背， 因为作为原告的债权人有权分别地选择债务人主张其权利；如果受理的话，是否违反了 ”一事不再理 ”原则？如果不违背的话，法院立案受理后，是否可与前一案件合并审理？如果可以合并审理的话， 则二被告甲与丙可否列为共

14、同被告？如果不能列为共同被告，又如何合并审理？若能列为共同被告，则又属于哪一类型的共同被告？必要的共同被告， 以诉讼标的是共同的为要件，即实体上各被告享有共同的权利、承担共同的义务，而不真正连带之债的各债务人是基于各自的债之发生原因分别地承担债务，故此处甲与丙显然不是必要的共同被告；普通的共同被告，则以诉讼标的同一种类、 法院认为可以合并审理、 当事人同意合并审理为要件，此案例中， 违约损害赔偿之诉与侵权损害赔偿之诉，能否算作7 / 16同一种类？若当事人不同意合并审理的，又如何处理呢？如果不合并审理， 若后一诉讼的法官不知道原告为了实现其债权已经提起了一个诉讼并且获得了支持， 又支持了原告的

15、诉讼请求， 这样最终就使得原告获得了双倍的赔偿， 而承租人甲又不能向终局责任人丙行驶求偿权（丙也被判决承担了责任） ，这就造成了利益失衡的结果，也是不公平的结果。更有甚者，若乙在 a 地起诉甲并胜诉获赔以后，又在 b 地起诉丙，因 a 、b 两地法官没有信息交流机制，致使 b 地法官又判决乙胜诉，则上述双倍赔偿问题更会发生，那么，如何有效地避免此类不公平现象的发生呢？上述问题，概而言之，可以归纳为：怎样解决不真正连带之债的债权人 ”同时不同地、同地不同时、既不同时也不同地 ”进行诉讼，以及由此而可能带来的重复受偿的问题？对于这些问题， 笔者尝试解答如下：1、关于法院应否受理的问题。 在债权人起

16、诉了某一债务人以后，又向法院起诉其他债务人的（即 ”同地不同时、既不同时也不同地 ” 诉讼的问题），或者同时又向其他法院起诉其他债务人的 （即 ”同时不同地 ”诉讼的问题），该院仍然应当受理。 因为这是不真正连带之债的效力使然，并且这并不违反 ”一事不再理 ”的原则，因为此诉与彼诉在诉的标的、诉的理由上都是不同的。2、关于法院受理以后，如何处理的问题。笔者认为，应当建立法官之间的信息交流机制。具体来说：在债权人不同地诉讼时（包括”同时不同地、既不同时也不同8 / 16地”诉讼两种情况），审理该任一案件的法官们， 在查明事实的过程中，如果发现债权人已经或者可能在异地法院诉讼的， 或者发现本案还有

17、其他不真正连带债务人、 而可能的管辖法院又在异地的， 就应当通知已经受理或者可能受理债权人对其他不真正连带债务人诉讼的管辖法院。接获通知的法院， 如果已经受理了或者将来受理债权人对其他不真正连带债务人的诉讼时、 而通知法院的相关诉讼尚未结束的， 如果认为可以合并审理而当事人又同意合并审理的， 则应将其案件移送至通知法院或者进行反向的移送 （以方便当事人诉讼为原则来选择移送方向），进行合并审理。如果不能合并审理或者当事人不同意合并审理的， 经过勾通、协商以后，则审理程序在后的案件应中止审理， 等待审理程序在先的案件的判决结果（因为这恰好符合民事诉讼法关于案件中止审理的规定：”本案必须以另一案的审

18、理结果为依据，而另一案尚未审结的 ”）。如果审理程序在先的案件的判决支持了债权人的诉讼请求， 并且该判决已经得到了履行或者强制执行， 则中止审理的案件应恢复审理， 并且应当判决驳回债权人的诉讼请求， 因为债权人的债权已经得到了满足，从而债权人与其他不真正连带债务人之间的债之关系即应消灭，债权人自不得再对其他不真正连带债务人享有债权请求权了。 如果审理程序在先的案件的判决没有支持债权人的诉讼请求， 或者该判决没有得到履行或者即便是借助强制执行的方法仍然实现不了的， 也就是说，只要前一诉讼的最终结果没有实现或者没有完全实现债权人之债权的，则中止审理的案件就应当恢复审理，并依法作出相应的判决。9 /

19、 16这样，就不会出现债权人可能双重或多重受偿的不公平现象。至于若能合并审理， 则合并审理以后应该如何处理的问题， 这一问题，实际上如同债权人将不真正连带债务人一并起诉， 应该如何处理的问题。因这一问题，涉及到不真正连带之债的对内效力问题，故本文拟在下文中探讨。在债权人不同时诉讼时， 即债权人同地不同时地起诉不真正连带债务人的，因这些关联诉讼，多是在同一法院的同一部门进行，所以，信息交流起来应更为方便。审理任一案件的法官，在查明事实的过程中，如果发现本案的原告已经或者可能在本院对其他不真正连带债务人提起诉讼的，则经过法官们之间的协商、勾通，或者由本部门或者本院进行协调以后， 可以采取以下处理措

20、施： 如果认为这些关联案件可以合并审理而当事人又同意合并审理的， 则应当合并审理， 至于合并后如何处理的问题， 也将在下文中予以讨论。 如果不能合并审理或者当事人不同意合并审理的，则审理程序在后的案件应中止审理，等待审理程序在先的案件的判决结果。 如果审理程序在先的案件的判决支持了债权人的诉讼请求， 并且该判决已经得到了履行或者强制执行，则中止审理的案件应恢复审理， 并且应当判决驳回债权人的诉讼请求；如果审理程序在先的案件的判决没有支持债权人的诉讼请求，或者该判决没有得到履行或者即便是借助强制执行的方法仍然实现不了的，则中止审理的案件就应当恢复审理， 并依法作出相应的判决。这样，也可以避免债权

21、人可能双重或多重受偿的不公平现象。3、关于债权人双重甚至多重受偿的问题。上述的信息交流机制10 / 16以及案件协商机制，旨在最大限度地避免不真正连带之债的债权人，获得双重甚至多重的赔偿。 但是，如果上述机制没有充分发挥其作用或者 ”失灵 ”时，就可能出现债权人最终获得双重甚至多重赔偿的结果。此时，如何予以回复、救济？对此，可以借鉴我国台湾地区的 ” 让与请求权 ”制度，以纠正这一不公平现象：权利人于义务人 （”非终局责任人 ”,下同）赔偿前，已自第三人（”终局责任人 ”，下同）受领给付者，权利人之权利因实现而消灭，故义务人之赔偿， 系属无法律上之原因而为给付， 得依不当得利之规定，请求返还。

22、权利人于义务人赔偿后， 再自第三人受领给付者， 若第三人向权利人之给付， 是在请求权让与之前或者虽在请求权让与之后， 但第三人未受让与通知的，义务人仍得依不当得利之规定，请求返还；第三人已受让与通知而仍向权利人给付的， 则其对义务人仍有履行之义务。但值得注意的是，以存在第三人即所谓的 ”终局责任人 ”为要件，对于解决不存在 ”终局责任人 ”的不真正连带之债的债权人双重或者多重受偿的问题，则无能为力，因此说 ”只是部分地纠正了这一不公平现象 ”。（二）各债务人之间有无债务分担以及求偿权的问题不真正连带之债的各债务人之间有无债务分担， 以及可否发生求偿关系的问题， 实质上是不真正连带之债内部效力的

23、问题。 关于这一问题，如上所述，我国台湾地区学说与判例均未能取得一致之见解。11 / 16王泽鉴教授认为，不真正连带之债的债务人中，若有终局责任人的，则已经承担责任的非终局责任人，可以向终局责任人追偿；反之，若无终局责任人的， 则应类推适用我国台湾地区民法第之规定，按造成损害的原因力的强弱决定各债务人的责任额。依据王泽鉴教授的见解， 在无终局责任人时， 按造成损害的原因力的强弱决定各债务人的责任额， 是故债务人之间存在着债务分担的问题，对债权人之给付超越自己应担份额的债务人， 对不足自己应为给付的债务人，取得求偿权。但在有终局责任人时，是否也如王泽鉴教授的见解那样：只有 ”承担责任的非终局责任

24、人，可以向终局责任人追偿 ”呢？若如此，则非终局责任人岂不是在事实上获得了免责的事由而被免除了责任？这一免责的正当性是什么？它的结果公平吗？况且，终局责任人的确定准则是什么， 侵权行为人就一定该是终局责任人吗？笔者认为，不真正连带之债的各个债务人， 既然是基于各自的债之发生原因而分别地对债权人承担责任， 债权人虽然有权选择债务人为债务履行之请求， 且每一债务人均有义务满足债权人之债权， 但是在其内部，每一债务人都应该为其不法行为承担责任， 基于其可归责的行为所招致的责任， 并不能因为其承担者未被债权人选中而 ”幸运 ” 地得到免除，也就是说，未被债权人选中的债务人， 仍然要承担责任，只不过此时

25、不是向债权人承担责任， 而是向 ”不幸 ”被选中并且已为给付的债务人承担责任而已。因此，在不真正连带债务人的内部，依然有债务分担的问题，基于债务的分担，也就有可能发生求偿的关系，12 / 16即已为超过自己应担份额给付的债务人， 有权向未为足额给付的债务人，请求偿还代为其给付的部分。 在没有所谓的 ”终局责任人 ”时如此，在有所谓的 ”终局责任人 ”时也是如此。笔者并不赞同所谓的 ”终局责任人 ”一说，理由在于：其一，缺乏明确的判断准则。通常所说的 ”终局责任人 ”，实际上只存在于 ”某人之违约责任与他人之侵权责任相竟合 ”这一形态下的不真正连带之债中，而在其他形态下的不真正连带之债中，如 ”

26、数人因各自的侵权行为，致使受害人遭受同一损害 ”的不真正连带之债中，虽也有侵权行为人，但却无法确定谁是 ”终局责任人 ”。因此， ”最终导致损害确定地发生的责任人为终局责任人 ”的这一判断准则并没有普适性。 其二，确立 ”终局责任人 ”并使之最终地承担责任，造成了 ”非终局责任人 ”仅得因 ”他人责任之承担 ”而获得了意外的免责待遇，有 ”嫁祸于人 ”之嫌，在债务人之间造成了不公平的现象， 客观上也放纵了非终局责任人本应为之付出代价的不法行为。因此，至于各个债务人之间如何分担其债务，则应按 ”造成损害的原因力的强弱 ”决定之。（三）判决实务中“责任人 ”的确定问题实践中，债权人为了确保其债权的

27、实现， 往往将所有的不真正连带债务人均起诉到法院，法院经审理，认为各债务人之债务（责任）均能成立，或者经过前述的信息交流、案件协调以后，进行合并审理的，此时就会出现两个或者两个以上的被告。 理论层面上需要解决的是，这些被告之间的关系是什么？他们是必要的共同被告， 还是普通13 / 16的共同被告？实务层面上需要解决的是， 如何进行实体判决， 或者说判决主文如何撰写？关于被告人之间的关系， 笔者以为，宜认定为普通的共同诉讼当事人，而非必要的共同诉讼当事人。因为必要的共同诉讼当事人，以其争议的是共同的法律关系为要件， 即当事人共同享有权利或者共同地承担义务，这显然不符合不真正连带之债的概念构成， 故不宜将不真正连带之债的各债务人认定为必要的共同被告； 而普通的共同诉讼以诉讼标的同一种类为要件， 不真正连带之债的各个债务人， 基于各自的债之发生原因而分别地对债权人承担责任，其主观上并无关联，债权人对各债务人，均有债权请求权，姑且可以认其为同一种类，因此，可以将不真正连带之债的各债务人认定为普通的共同被告。解决了被告人之间的关系问题之后，实体上如何决定其责任承担（包括承担人及其承担份额） ，即判决主文如何撰1 2 下一页浅析不真正连带之债第2 页写？对此，目前的审判实务主要