证券期货市场技术故障民事责任问题研究

原载法律适用2012年第6期，人大复印报刊资料民商法学2012年第9期全文转载证券期货市场技术故障民事责任问题研究 本文为“证券期货市场技术故障民事责任问题研究”课题（国家科技支撑计划资助课题编号： 009BAH B01）的阶段性成果。课题负责人为许传玺教授。许传玺 张真理随着金融市场的不断发展和创新，我国证券期货市场交易规模迅速增长，交易品种不断增加，证券期货信息系统日渐庞大和复杂，由于交易结算信息系统、信息设备存在风险，证券公司期货公司IT治理机制不科学，网上交易系统防护存在漏洞，核心系统、通信、电力运行不稳定，以及安全监控与应急预案配合不够完善等问题，都可能危及交易核心业务系统，引发技术故障。近年来，我国证券期货市场技术故障屡屡出现。探讨证券期货市场技术故障的民事责任问题已经为实践亟需。一、证券期货市场技术故障的法律关系（一）证券期货市场技术故障的种类一般而言，证券期货市场技术故障可以分为如下种类：第一类是软件出错，包括应用软件故障、系统软件故障等。如证券期货公司集中交易系统发生技术故障等。证券期货行业2009年全年共发生计算机软件故障17起，2010年上半年共发生计算机软件故障8起。第二类是硬件失灵，包括主机故障、网络设备故障、其他硬件故障（如电源故障）等。证券期货行业2009年全年共发生计算机硬件故障7起，2010年上半年共发生计算机硬件故障5起。第三类是为市场技术系统运行提供服务与支持的第三方引起的技术故障。如电力、空调、通信等基础系统的问题引发的技术问题。证券期货行业2009年全年共发生电力、空调、通信线路故障30起，2010年上半年共发生电力、空调、通信线路故障6起。第四类是有人为失误因素介入的技术故障。证券期货行业2009年发生操作失误或运维不善的技术故障11起，2010年上半年发生操作失误或运维不善的技术故障7起。第五类是由自然灾害或突发公共事件引发的技术故障。如，2010年5月到6月，广东等省爆发洪水，造成2家证券营业部无法正常交易。证券期货行业2009年因自然灾害等不可抗力引发技术故障3起，2010年上半年因自然灾害等不可抗力引发技术故障2起。（二）发生技术故障之后的法律关系结合上述技术故障的类型，要探讨在哪些交易环节可能出现何种责任类型的技术故障。并且，对研究证券期货市场技术故障民事责任最为有益的分类乃是确定技术故障发生在哪个交易环节，由此方能确定当事人之间的法律关系，进而探讨技术故障所引起法律后果。要确定技术故障发生的交易环节，必须先说明证券期货市场利用电子交易系统进行金融商品交易的一般流程。以证券市场为例。投资者证券公司多层次资本市场证券交易系统固定电话手机互联网自助终端柜台A券商技术系统B券商技术系统报盘网关报盘网关箭头含义前端通信服务器中央交易系统灾备管理系统结算系统监察系统中心数据库周边系统委托成交行情及指数通信网络 根据证券法第110、111、112条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。投资者想要进入证券市场交易，应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。根据证券法第139条，证券公司、商业银行与客户签订客户资金存管合同。投资者和证券公司之间通过签订“证券交易委托代理协议”，明确双方的权利义务关系，建立起契约关系，从而参与证券市场交易。投资者、银行和证券公司之间还要签订一个“客户交易结算资金银行存管协议书”， 建立资金存管关系，开通银证转账功能。投资者可以通过电话、手机、网络等自助终端以及证券营业部柜台，发出交易指令。交易指令进入证券公司交易系统（包括自助交易系统、各营业部交易系统以及证券公司集中交易系统），通过报盘网关进入交易所交易系统，经电子撮合交易，最终进入交收结算系统（既包括证券公司的交收结算，也包括中登公司的交收结算系统）。因此，如果投资者在交易过程中发生技术故障，与各个主体之间可能的法律关系可以粗略表示如下： 因为电子交易系统的互联性，在每一个交易环节，不同的故障类型可能来自不同的故障源头，因此可能导致的法律关系也不同。以银证转账环节为例，可能发生的技术故障有证券公司系统异常（故障表现为证券公司未能按照协议及相关要求向证银数据交换平台收发数据；故障原因可能为证券公司硬件故障，软件故障，人为操作失误等；故障源头应当认定为证券公司；证券公司对投资者可能承担违约责任，也可能承担侵权责任），银行系统异常（故障表现为银行未能按照协议及相关要求向证银数据交换平台收发数据；故障原因可能为银行硬件故障，软件故障，人为操作失误等；故障源头应当认定为银行系统；银行对投资者可能承担违约责任，也可能承担侵权责任），证银数据交换平台系统异常（此种情况下，故障源头既可能在证券公司一方，也可能在银行一方；双方都有可能承担法律责任）等。 表一：投资者在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系银证转账委托交易交易撮合交收清算证券公司侵权、违约侵权、违约违约侵权、违约交易所侵权侵权中登公司侵权、违约银行侵权、违约侵权电力、通信服务商侵权侵权侵权侵权交易过程中发生技术故障，证券公司与各个主体之间可能的法律关系可以表示如下：表二：证券公司在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系交易撮合交收清算交易所侵权、违约侵权、违约中登公司侵权、违约侵权、违约银行侵权、违约电力、通信服务商侵权、违约侵权、违约与此类似，我们可以将投资者或期货交易所会员在期货交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系表示如下：表三：投资者在期货交易过程中发生技术故障与其他主体主体之间可能的法律关系下单竞价成交回报与确认结算期货经纪公司侵权、违约违约侵权、违约侵权、违约交易所侵权侵权侵权侵权银行侵权电力、通信服务商侵权侵权侵权侵权表四：期货交易所会员在期货交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系下单竞价成交回报与确认结算交易所侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约银行侵权、违约电力、通信服务商侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约 基金交易与证券和期货的交易有相似性，也有其特殊性。按照我国证券投资基金法的规定，我国的投资基金采取契约型的信托模式，即投资者购买公开发售基金份额后，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金管理人为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。这与证券和期货交易的法律关系不同。证券交易和期货交易不存在信托法意义上的法律关系。基金的信托模式意味着基金交易的技术故障可能在投资者与基金公司之间，基金托管人之间发生。同时，由于基金的申购分为在基金公司直接申购和在银行网点以及证券公司的网点代为申购的模式，投资者还可能利用银行和证券公司的网上交易系统，并引发技术故障的责任承担问题。同样，在基金公司与托管行之间也可能因技术故障引发责任承担的问题。具体而言，在证券投资基金的交易过程中，可能发生如下法律关系：表五：投资者在基金交易过程中因发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系申购管理托管赎回结算基金管理公司侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约基金托管银行侵权、违约侵权、违约侵权代售银行、证券公司侵权、违约中登公司侵权电力、通信服务商侵权侵权侵权侵权侵权基金公司在基金交易过程中与其他交易主体可能发生的法律关系：表六:基金公司在基金交易过程中与其他交易主体可能发生的法律关系申购管理托管赎回结算基金托管银行侵权、违约侵权、违约侵权、违约代售银行、证券公司侵权、违约侵权、违约侵权、违约中登公司侵权、违约电力、通信服务商侵权、违约侵权、违约侵权侵权侵权从上述证券、期货、投资基金的交易过程可以看出，虽然这些金融产品的交易模式多有不同，但在发生技术故障情形下的责任形态和事实构成则有很多相似之处。在投资者和金融产品提供方与金融服务提供方之间，可因技术故障发生违约和侵权的法律关系；在金融产品提供方和金融服务主体之间，则可能因网络技术故障而导致违约和侵权法律关系的发生，在电力、通信服务商与投资者、金融产品提供者、金融服务提供方之间同样可能发生违约与侵权的法律关系。二、证券期货市场技术故障的归责原则 （一）侵权法律关系的归责原则民法通则、侵权责任法并没有明确规定交易所、证券、期货、基金公司作为网络交易平台及服务提供者，其交易系统出现技术故障给相关权利主体造成财产损害的救济规则。发生证券期货市场技术故障之后，如果在投资者与其他主体之间、交易参与人与其他主体之间形成了侵权关系，在没有法律法规对此作出特别规定的情形下，应按照侵权法第一条和第六条的相关规定，适用过错归责原则。无过错责任原则需要法律的特别规定。当然，对于证券、期货等金融产品市场发生技术故障责任承担的问题，还要结合其他国家的立法例和学理进一步探讨。但是，从过错致人损害应予赔偿的民法基本理论出发，在发生就证券、期货等金融产品交易市场出现技术故障并导致损害，是否承担赔偿责任的关键就是是否存在过错的问题，没有过错则不导致责任承担。同时，按照侵权责任法第三十六条第一款的规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条是针对网络用户故意侵权所造成的民事赔偿责任的规定。网络服务提供者主动利用网络服务侵犯他人权益的，应当承担侵权责任；另一种情况是，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施，与该网络用户承担连带责任。该条规定是关于责任主体的特殊规定，结合到证券期货市场的情况，在网络用户的侵权行为造成交易系统技术故障的情形下，有适用的可能。例如，黑客侵入交易系统，导致交易系统无法正常运行，给投资者造成财产损害，交易所在投资者投诉后未及时采取措施，或者交易所知道其网络交易平台遭到黑客攻击而未采取有效防范措施而造成相关权利主体财产损害，则交易所要承担赔偿责任。 （二）契约法上的归责原则在契约关系的实践操作中，投资者和证券公司、交易所之间的证券交易委托协议中往往就技术故障约定了责任限制条款，例如，“因乙方不可预测、无法控制或其他不可归咎于乙方的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任”（证券交易委托协议），可以称之为证券交易委托协议的无过错免责条款，以下简称“协议的无过错免责条款”。这就意味着投资者如果以技术故障为由根据交易协议提起赔偿请求，必须证明对方存在过错，否则依据该协议此种诉求不能获得支持。协议的无过错免责条款与证券交易所交易规则的相关规定是一致的。如上海证券交易所交易规则第七章“交易异常情况处理”，确立了如下规则:“发生或者本所认为可能发生下列交易异常情况之一，导致部分或全部交易不能进行的，本所可以决定技术性停牌或临时停市：不可抗力；意外事件；技术故障；本所认定的其他异常情况等。因交易异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”。深圳证券交易所也有同样的交易规则。 从表述上看，就技术故障的免责而言，交易规则的无过错免责条款远比协议的无过错免责条款宽泛，似乎只要是技术故障，交易所就可以免责。但是技术故障的含义极为宽泛，除了因技术或设备原因引发的技术故障之外，还包括由于人为原因引发的技术故障，而且因技术或设备引发的技术故障仍然不排除有人为的因素在内。即是说技术故障可能由人的过失甚至故意引发。如果将交易规则的无过错免责条款理解为凡是技术故障都可以免责，不仅与有过错即有责任的法律原则相违背，而且直接违背相关的制定法，更与该交易规则制定的目的相违背。不可设想该条款的制定是为了将交易所从其过错行为中拯救出来，免于技术故障情形中的一切责任。根据上下文，该条款的目的应当是避免交易所承担交易过程中不可避免的风险，由此，该条款应当进行限制解释，即对于技术故障，如果交易所并无过错，则交易所无须承担责任。可以将此种规定称为“交易规则的无过错免责条款”。证券公司与投资者之间的免责条款是一种合同关系，交易所与投资者之间没有直接的合同关系。因此，必须分析两种条款的相互关系及其有效性。1. 免责条款的相互关系“协议的无过错免责条款”是一种合同条款，它界定了发生技术故障时，投资者和证券公司之间的归责原则为过错责任原则。而“交易规则的无过错免责条款”既是一种合同条款，界定了发生技术故障时，交易参与人（交易所会员及交易所认可的机构）和交易所之间的归责原则为过错责任原则，同时也是一种交易规则，即交易所作为证券交易市场自律监管主体对于交易风险在投资人、交易参与人和交易所之间的一种风险分配。从事理上看，在证券电子化交易的今天，交易参与人只能控制由投资者发出指令到送往报盘网关这段期间的电子交易系统，其后的大部分电子交易系统实际都在交易所控制之下，因此，证券交易委托协议中交易参与人对于投资者承担的责任很大程度上受到交易所对交易参与人承担的责任的影响。正是由于交易规则的无过错免责条款的存在，驱使了交易参与人不得不在证券委托交易协议中约定无过错免责条款。从两种免责条款的法律关系上看，协议的无过错免责条款是一种约定条款，可以视为对规则的无过错条款的一种适用，即交易参与人与投资者之间就技术故障的解决适用了行业惯例的“规则的无过错免责条款”。规则的无过错免责条款形成了说明协议的无过错免责条款合理性的一个理由。而协议的无过错免责条款又实际上将适用于交易参与人与交易所之间的无过错免责条款扩张至处理交易参与人与投资者的关系。由于协议的无过错免责条款与规则的无过错免责条款的不同性质，因此考察其法律性质有不同的标准，又由于两者之间的相互关系，当以考察规则的无过错免责条款为先。2. 两种无过错免责条款的合法性 交易规则的无过错条款既是监管规则，也是自律规则。程序上，交易规则的无过错条款的合法性取决于是否由有权的机关采用恰当的方式制定；实体上，交易规则的无过错条款的合法性取决于实在法的态度，即结合中国证券期货市场的具体情况，现行的法律体系是否支持此种无过错免责。交易规则的无过错条款是交易规则，归属于证券期货市场基本的业务规则。交易所的交易规则都是由交易所通过特定程序审议通过后，报经中国证监会批准。证券期货交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。期货交易所则是依照期货交易管理条例和中国证监会规定，提供交易场所、设施和服务，组织并监督期货交易、结算和交割等，实行自律管理的法人。制定证券期货交易的业务规则乃是交易所的法定职责。中国证监会的职能是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。中国证监会的法定职权之一就是制定有关证券期货市场监管的规章、规则和办法。交易所的自律组织的法律地位意味着交易规则自律规范的属性。这体现了中国证券期货市场的监管体制政府主导下的自律监管。政府不再直接地通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对证券期货市场的参与主体的活动进行限制和控制；而是一个独立于市场的外在监督主体，严格依照法律的授权对证券期货市场进行的监督和管理，侧重于制度建设、市场监督和积极引导。认可证券期货市场自律组织通过内部程序产生的业务规则，正是中国证监会的法定权限。交易规则的无过错免责条款和协议的免责条款基于相关主体的私法性质，均应适用合同法调整。交易规则的无过错免责条款实体合法性主要取决于是否符合合同法的相关规定，直接涉及的条款是：合同法第五十二条规定的“损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，以及第五十三条规定的“因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”。因法律、行政法规并未对证券期货市场发生技术故障情况下适用何种归责原则作出明确规定，该免责条款并未包含故意或者重大过失的情况，该免责条款的存在并未直接损害社会利益。因此，交易规则的无过错免责条款不违反实在法的相关规定。根据意思自治、契约自由的原则，该无过错免责条款应当属于双方当事人自由约定的范畴，应属有效。协议的无过错免责条款是投资人与交易参与人之间签订的证券委托协议的内容之一，对其不涉及程序评价问题，而只有实体评价的问题。与“交易规则的无过错免责条款”一样，援用合同法相关条款之后，可以发现协议的无过错免责条款并未违反相关法律规定。同时，这两种免责条款均具有格式合同的性质，应适用合同法关于格式合同的规定。按照合同法第三十九条关于格式条款内容的规定和合同法第四十一条关于格式条款解释规则的规定，上述免责条款也是有效的。综上所述，在证券、期货、基金等金融产品市场发生技术故障，从现行法出发，应适用过错归责原则。过错归责的合理性，应结合学理及其他国家的立法作出评价。三、证券期货市场技术故障过错归责的合理性分析 （一）过错归责原则的法经济学原理 这一节主要运用了【美】斯蒂文萨维尔：事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第2章：责任与禁止：基本原理中的内容。按照当事人行为对于事故风险影响的不同，可以将事故分为单方事故和双方（加害人和受害人）事故，前者是指只有一方当事人（即加害人）的行为能够对事故发生的风险产生影响的情况；后者是指加害人和受害人的行为都能够对事故发生的风险产生影响的情况。投资人无法通过自己的行为对于交易的技术过程产生影响，证券或期货公司、交易所、登记结算机构等其他市场主体能够对电子交易过程的风险高低程度施加影响。一般说来，证券或期货公司、交易所等其他市场主体注意程度越高，技术故障发生的风险就越低。社会实施归责原则的目标就是使注意成本与预期事故损失之和最小，即事故总成本最小。事故总成本最小的状态，就是社会福利最优的状态。在过错归责原则下，仅仅当加害人有过错的情况下，加害人才对事故所造成的损失承担责任，也就是说，仅仅当他的注意水平低于法院所规定的注意水平（一般称为合理注意）时，才承担责任。如果加害人施加了等于或超过合理注意水平的注意，那么他就不承担责任。如果法院所确定的合理注意等于社会最佳注意水平，那么，加害人将被引导采取合理注意，其结果将会是社会最佳福利状态。 可以从三方面来解释这一点：第一，可以设计一个单方事故模型来证明，由于施加中等水平的注意，对于加害人来讲是最佳选择。第二，加害人显然不会施加超过合理注意水平，因为他仅仅需要施加合理注意水平的注意就可能免除责任。因此施加更高水平的注意没有任何好处而只会增加成本。第三，假设合理注意就是社会最佳注意水平的话，加害人也不会希望施加低于合理注意水平的注意。如果加害人施加低于合理注意水平的注意，那么他就会面临承担责任的风险，因此，他们的预期成本就将等于总事故成本。这样，加害人就会希望选择一个能使总事故成本最小的注意水平。但是这样反过来就意味着加害人会提高他们的注意水平以达到社会最佳注意水平。而根据假设，这一注意水平等于合理注意，因此，加害人将不承担任何责任。证券或期货公司通过网关将交易指令报送后，除了指令错误等极少数情况外，发生的技术故障可以视为单方事故。因此，过错归责原则也能导向社会最佳福利状态。在指令错误等情况下，证券公司或期货公司的行为也能对技术故障的发生产生影响，因此可以将这些情况视为双方事故。我国的过错归责原则在双方事故的情形下，通常适用相对过失责任规则，即当加害人和受害人都没有施加合理注意的情况下，双方各承担事故损失的一部分，份额的大小由双方所施加的注意水平远离合理注意水平的相对程度来确定。一方当事人所施加的注意水平离合理水平越远，他所承担的损失的份额就越大。可以证明，在相对过失责任规则下，如果法院选择最佳水平的合理注意，那么，加害人和受害人都将被引导着施加合理注意。因此，在过错归责原则下，对证券期货市场的技术故障的处理将会导向最佳社会福利水平。 （二）过错归责的制度实践世界主要证券期货市场对技术故障不约而同采用了过错归责原则，也在某种程度上说明了上述侵权原理的普适性。德国证券交易所（Deutsche Boerse AG）的电子交易平台（Xetra）的格式合同中第六条中有如下规定：德国证券交易所原则上仅对因交易所以及其从业人员故意或重大过失所引起的直接损失承担责任。对因一般过失引起的损失承担责任的情况，则仅限于基于交易所及其从业人员因违反合同重要义务而产生的损失。在此种情况下，承担损失的范围是合同缔结时可以预见的合同性损失（第一款）；除此以外，交易所并不对信息的恢复、商业机会的减少或者间接性损失承担任何责任（第二款）。按照Xetra格式合同第六条的规定，证券交易所对非基于自身过错而产生的损失不承担责任，如：（第五款）对于因证券公司提供的电子操作系统所产生大的损失，交易所不承担任何责任；（第四款）若证券公司对于损失的造成同样有过失，则适用混合过错的基本原则，以便确定承担损失的范围；（第六款）对于因不可抗力、意外事件或者其他非基于交易所的过错而产生的技术问题所导致的损失，不承担责任。相类似的归责原则以及免责事由同样存在于德国瑞士联合期货交易所（Eurex）有关技术设备操作规范中（第13 条）。香港证券期货市场技术故障民事责任法律制度，可以总结为：明确规定证券期货市场技术保障义务，但严格限制证券期货市场技术故障的民事责任。根据证券及期货条例第22条、39条、第64条、380条等条款确定的“真诚无责”原则，可以得出这样的结论：证券期货市场相关契约中的技术保障义务仅仅限于“真诚”范畴之内，法律不支持超出此范畴追究当事人的责任，即不倾向于以契约方式增大当事人的技术保障义务；证券期货市场技术保障方对于技术故障是否成立过错，以技术保障方的“真诚”为限，在技术保障方已经达到真诚之标准时，法律不认为技术保障方存在过错，即不支持受害人由要求技术保障方承担损害赔偿责任的主张。“真诚”可以对译为“善意”。“善意无责”在契约法上的意义在于将证券期货市场的技术保障义务控制于有限范畴，在侵权法上的意义在于为证券期货市场技术保障方的过失设定了标准。由于“善意”本身是一个依据具体情况而变的概念，既可能包括对于行为人主观状态的评估，又可能包括一些外在的客观情况的考虑，“善意无责”原则包含着较大弹性和灵活性，有着较为广泛的适用空间。善意无责的适用空间越大，意味着香港法上证券期货市场技术故障的民事责任所受的限制就越大。日本证券期货市场技术故障的主要归责原则是过错归责，即根据当事人在技术故障中所发生的过错来分配责任。如日本金融商品交易法中强调适用民事赔偿的情况是“金融商品交易业者存在违法或不当”。相关行业规定也坚持这一点，如东京证券交易所株式会社制定取消交易所交易约定的相关规则，修改部分业务章程中第13条第3款规定，“即使取消交易对交易参与者以及客户造成损失，交易参与者以及客户也不能要求下错订单的交易参与者予以赔偿损失。但是，如果交易参与者故意下错订单，或是存在重大过失的，不在此范围内”。四、证券期货市场技术故障“过错”的认定（一）证券期货市场技术故障“过错”认定的原则 “过错”的判断标准实际上是为了找到行为人的合理注意水平，从而达到实现社会最佳福利状态的目的。法律上的过失在我国民法理论和民事司法实践中一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失，与之相适应，注意义务分为一般的注意义务、处理自己事务同一的注意义务和具有相当知识和经验的人所应具有的交易上的相当的注意义务。显然，基于金融交易系统的技术性和高度安全性需求，在过错的判断上应采取交易上相当的注意义务，发生轻微过失即应导致民事责任的发生。不过，交易上相当的注意义务并不必然意味着交易系统及其管理达到技术标准的极致，在注意义务的判断上要以具有相当知识和经验的同类专业人员在相同或相似条件下所应有的谨慎和注意作为判断标准。判断的具体方法就是将一个具有相当知识和经验的技术人员和管理人员在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与加害人的注意程度相比较，加害人未达到则构成过错，反之则无过错。 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第73页。过错的判断标准虽然抽象，但是任一种情况是否构成过错却是要结合当时当地的具体情况来分析。结合到证券期货故障的问题，过错的判断就至少要结合两个方面的状况来判断，第一，是整个行业的技术发展水平。过错的判断不能脱离证券期货的实际发展水平，否则对行业的发展都不利，都无法实现社会的最佳福利水平。第二，必须以行业的平均水平和技术标准，而不是以行业的高端或低端水平来确定。因此技术故障中过错标准的判断不能离开行业的平均技术水平。近年来，在证监会的积极推动下，已经初步形成了行业信息安全法规和标准体系。 中国证券期货业信息化工作专家委员会编：中国证券期货业信息安全发展报告2009，中国财政经济出版社2009年版，第46-51页。行业信息安全法规和标准体系是以行业的技术发展水平为基础制定的，行业信息安全法规和标准体系是判断技术故障中过错是否存在的具体指引。一方面，要进一步完善行业信息安全法规和标准体系，以适应当下电子交易水平的不断发展；另一方面，要积极推动行业信息安全法规和标准体系的实践应用。这种应用当然首先是指参与市场的各主体按照行业法规和标准的要求加强信息安全建设，完善信息安全保障机制，其次还是在处理日趋多样化的技术故障中积极适用这些行业法规和标准。当行业法规和标准通过积极适用由“规则”真正变为“惯例”时，过错判断就几乎无法从自治体之外找到理由，而只能由自治体的实际情况来得出。需要指出的是，证券、期货、基金等行业已经制订有对交易系统安全的技术指引，如证券公司信息技术管理规范、证券期货业信息安全保障管理暂行办法、期货公司信息技术管理指引、期货公司信息技术管理指引 （修订）检查细则、证券公司集中集中交易安全管理技术指引等。这些行为规范或者指引，有的是监管部门颁布的，有的是由相关协会所制订的，其法律效力并不相同。由监管部门颁布的技术要求，系部门规章。根据最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定的规定，“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”，监管部门发布的技术要求可以作为司法判决的一种依据。由行业协会所制订的技术指引并不具有法律规范的效力。但正如行业惯例对于私法的重要作用，技术规范或指引在某种程度上也应当视为一种行业惯例，同时从尊重证券期货市场自治的角度说，尊重技术指引也是避免法院过度干预资本市场的一个重要方面。因此，技术指引在司法中也应当有重要的参考价值。（二）证券期货市场技术故障“过错”认定的标准如前已述，证券期货市场发生技术故障时，应当采用过错归责。过错的判断标准乃是提供技术保障一方是否达到合理的注意标准，即是否已经达到行业平均的注意水平。这一注意标准主要由确保证券期货市场电子交易正常进行的条件构成。具体说来，（1）合理的信息技术治理机构，包括建立专门的内部管理机构、信息安全管理的机制，制定信息安全的技术规则、操作流程等。（2）信息技术人员配备合理，权责明确。（3）基础设施完备可靠，包括机房、电力、空调、消防和通信等设施处于可用状态。（4）重要信息系统安全可靠，处于自我管理与控制之下。重要信息系统的处理能力应与市场需要相一致。（5）完善的安全防护体系，具备抵御一定程度内网络攻击的能力。（6）完善的备份系统。建立重要数据和信息系统的备份，能抵御一定程度内的风险。（7）基础设施和信息系统等均经过有效测试（8）完善的信息安全风险的检测、监测、评估和预警机制。（9）应急处置的良好机制，包括事前、事中和事后的处理机制。（10）审慎采购原则。对外采购的软硬件产品或者技术服务应当尽到严格审查的义务，确保采购的产品符合证券期货电子交易的需要。除了上述一般性的考虑之外，还有一些情况是比较容易确定过错存在的，如合理时间内未对技术故障作出反应，短时间内反复出现同样的技术故障等等。另外，交易所与证券、期货及基金公司属于不同的行业，由于证券交易所或期货交易所是证券期货市场的核心机构，对其技术保障水平的要求应当高于一般证券期货市场的经营机构。五、证券期货市场技术故障诉讼的证明责任如果技术故障的受害人提起违约之诉，其诉因应是合同另一方未尽到技术保障义务，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，就应当由负有技术保障义务的一方负担证明责任。这也就是说，技术保障方应当证明自己已经尽到技术保障义务，不存在过错；如果技术保障方无法证明，则将不利的后果，即被认定应当承担违约责任。如果技术故障的受害人提起侵权之诉，其诉因应是技术保障方的行为侵害了受害人的财产权。证券期货市场技术故障侵权是一种法律没有特别规定的情况，如果按照证明责任的一般规定，受害人应当就技术保障方的行为已经构成侵权行为负举证责任，其核心就在于证明技术保障方的行为存在过错以及这种过错与受害人的损失之间存有因果关系。然而如果按此规定，则不符合公平正义之价值。如前已述，证券期货市场的技术故障主要是单方事故，受害人往往无力对电子交易的过程施加影响，无法控制电子交易过程中的安全风险，电子交易的软硬件和相关信息数据均掌握在技术保障方手中，这就说，受害人没有能力证明技术保障方的行为存在过错以及这种过错与受害人的损失之间存有因果关系，严格依此划分举证责任，让受害人承担超出了其能力的证明负担，显然不公平。因此，可以依据危险领域说对此举证责任加以修正。危险领域说认为，“当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任” 江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1999年版，第503页。，由此，当由技术故障方负担不存在主观过错或者不存在因果关系的举证责任。六、证券期货市场技术故障民事责任的抗辩1、不可抗力由于证券期货市场技术故障实施过错责任，不可抗力事件自然可以作为抗辩事由。由于自然灾害或者社会异常事件等传统不可抗力类型引发的软硬件故障，自然可以免责。但是还存在另一类情况，即可以归因于不可规避的科技风险的软硬件障碍，此类情况可以也可以认定为不可抗力事件。我国不可抗力采用折衷说，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力包括三种情形：（1）自然原因的不可抗力，如地震、台风、洪水、海啸等；（2）社会原因的不可抗力，包括战争、武装冲突等；（3）国家原因的不可抗力，主要指某些国家行为。不可抗力的概念起源于罗马法，后为为大陆法系各国民商立法所承继。近现代以来，英美契约法所确立的合同落空(或合同挫折) 制度已将不可抗力包括在内。 刘凯湘张海峡：“论不可抗力”，载法学研究2000年第6期。总体上说，不可抗力制度基本是以工业化时代的风险状况为预设，适应于工业时代的社会发展需要。然而进入后工业时代以来，“在发达的现代性中，财富的社会生产系统伴随着风险的社会生产。相应的，与短缺社会分配相关的问题和冲突，同科技发展所产生的风险的生产、界定和分配所引起的问题和冲突相重叠” 【德】乌尔里希贝克著：风险社会，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。人类已经进入了一个“风险社会”。风险社会的概念表明，人类所运用的科技本身确实存在目前某些无法消除、无法避免，乃至尚无法认识的风险。中国是一个时态杂合的社会，在某些领域、行业或地区表现出前工业化社会的特征，而另一些领域、行业或地区则表现出后工业化社会的端倪。高度发达的证券期货市场电子交易就代表了这样一种趋势。证券期货市场电子交易规模的日益增加，由核心机构和经营机构所提供的各种信息系统和硬件设备通过网络联系在一起成为一个协同运转的超大系统。这一超大的系统以超高的运转速度承载着庞大的运算规模。毫不夸张的说，完全消除这一庞大系统的风险已经超出了人类的认识能力。因此，适应于风险社会的需要，应当承认信息技术风险所引发的技术障碍作为第四种类型的不可抗力事件存在。信息技术风险所引发的技术故障满足“不能预见、不能避免并不能克服”的要件，可以包括两种情况：第一，某种信息技术风险目前并没有认识。当然，由此引发的技术故障在目前的认识条件下，就无法避免和客服。第二，虽然认识到某种信息技术风险存在，但是该类技术故障何时发生无法预见，现有的技术条件也无法避免和克服此类技术故障的发生。例如，针对某证券交易系统发生异常交易情况的调查结论为“CTS03上数据聚合度低导致的数据库性能异常”。从技术上分析，数据库的操作必然导致数据聚合度降低，而数据聚合度降低并不必然导致LIO异常升高，但却可能引发LIO异常升高。在目前的技术水平下，主要是通过应用程序优化提高系统性能以及数据库性能优化来提高数据聚合度。由于数据库操作是不可避免的，而现有技术手段无法完全解决数据聚合度的问题，所以该异常事件的发生风险实际上是无法消除的。此事件应当认定为由信息技术风险导致的不可抗力事件。2、意外事件意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，包括三个要件（1）不可预见性；（2）归因于行为人自身以外的原因；（3）偶发事件，并不包括当事人的行为。 王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第501页。王利明著：侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第578-579页。从免责事由的角度来看，意外事件与不可抗力有着明显的区别。第一，一般认为，意外事件只能在过错责任中作为免责事由，不能成为严格责任的免责事由。第二，现行法明确规定了不可抗力作为免责事由，而意外事件至今仍未被现行法明确规定为免责事由。第三，意外事件作为免责事由，理论界仍有争议，有论者甚至认为主张意外事件作为免责事由者所列举的案例都可以用其他方式解决。 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第132-133页。证券期货市场技术故障可否利用意外事件来抗辩，有三点必须注意：第一，意外事件与行为人无过错之间具有逻辑上的内在关联。意外事件的内涵中包含事件的发生当事人无过错，换句话说，证明意外事件比证明当事人无过错有更重的证明负担。如果已经可以证明技术故障中当事人是没有过错的，就已经摆脱了过错责任，无须再通过证明该事故构成意外事件来免责。第二，与意外事件相关的行业性免责条款分析。这些免责条款包括：证券公司信息技术管理规范（JR/T0023-2004）9.2.5规定“因软硬件故障导致的技术事故，经技术专家论证，确认其信息系统建设和管理符合规范要求，确属小概率或偶发性事件”，证券公司免责。期货交易所、期货经营机构信息技术管理规范（试行）（证监货字【2000】38号）第95条规定“因软硬件故障导致的技术事故，经技术专家论证，确认其信息系统建设和管理符合规范要求，确属小概率或偶发性事件”，期货交易所、期货经营机构免责。这些免责条款并不必然具有法律效力，因为在合同法、侵权法、证券法等现行法中并没有规定此类免责事由。小概率或偶发性事件并不是一个法律概念，而仅仅是一个描述性用语。即使技术故障是小概率或偶发性事件，并不必然说明当事人是无过错的。虽然某种技术故障是是小概率或偶发性事件，但是该种技术故障在现有的技术水平下完全可以避免，而由于当事人的不审慎而未能避免，仍然说明当事人未尽到合理的注意义务，存在过错。因此关键不在于是否“小概率或偶发性事件”，而在于当事人是否尽到了合理的注意义务，即“确认其信息系统建设和管理符合规范要求”。当然这样的判断最后应当由法官来作出，才具有当然的有效性。因此，技术专家的鉴定重心不在于说明其是“小概率或偶发性事件”，而在于说明“其信息系统建设和管理符合规范要求”。其鉴定的结论不能作为免责事由，而只能作为说明当事人没有过错的一个证据。七、证券期货市场技术故障民事赔偿（一）赔偿对象的确定一般而言，赔偿对象为由于